Adoptée en plein mois d’août, l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 n’est pourtant pas passée inaperçue puisqu’elle met en place le fameux « Contrat de travail nouvelle embauche » dit CNE. (exemple de contrat nouvelle embauche)

Le recours au CNE n’est ouvert qu’aux employeurs qui emploient au plus 20 salariés. C’est un contrat écrit à durée indéterminée qui ne peut être utilisé pour pourvoir des emplois saisonniers.

Sa grande spécificité : une période d’essai de deux ans au cours de laquelle les modalités de rupture sont assouplies. La rupture est ainsi notifiée à l’initiative de l’une ou l’autre des parties par simple lettre recommandée avec AR sans obligation d’être motivée.

Lorsqu’elle intervient à l'initiative de l'employeur, le salarié a droit à un préavis, sauf en cas de faute grave ou de force majeure, à compter de la présentation de la lettre recommandée.

Sauf en cas de fautes graves, le salarié licencié à l'initiative de l'employeur bénéficiera :

- des sommes restant dues au titre des salaires et de l'indemnité de congés payés ;

- d'une indemnité égale à 8 % du montant total de la rémunération brute du salarié depuis la conclusion du contrat;

- d'un accompagnement renforcé par le service public de l'emploi, financé par une contribution complémentaire de l'employeur de 2 % calculée sur l'ensemble des rémunérations versées.

A priori le CNE semble avoir été bien accueilli par les chefs d’entreprises, bien que les chiffres avancés par le gouvernement doivent manifestement être pris avec grande précaution. (sur la fiabilité des premiers chiffres concernant le recours au CNE)

Ce contrat est en effet plus souple dans la mise en œuvre de la rupture (simple LRAR, très court préavis), par rapport à un CDI « classique » soumis à la procédure de licenciement.
Il est également moins contraignant au niveau du coût de la rupture, bien que dans le cadre d’un licenciement abusif d’un salarié en CDI de moins de deux ans d’ancienneté les indemnités de rupture ne soient jamais très élevées.

En effet, dans cette hypothèse l’indemnité de licenciement, proportionnelle à l’ancienneté, est faible. De même l’indemnité pour rupture abusive correspond au préjudice réel souffert par le salarié du fait du licenciement, préjudice souvent apprécié chichement par les juges. (le minimum de 6 mois de salaires n’est valable que pour les salariés de plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant plus de 11 salariés). 

Aussi à notre sens, s’il est indéniablement plus souple qu’un CDI classique, le CNE ne place finalement pas le salarié dans une situation tellement plus précaire que celle de tout salarié bénéficiant de moins de deux ans d’ancienneté au sein de l’entreprise.

En revanche, on peut s’interroger sur les risques de voir le CNE utilisé abusivement à la place du CDD traditionnel.

Là les avantages apparaissent conséquents :

- La mise en place du CNE n’est pas limitée, alors que les possibilités de recourir au CDD sont restreintes et très encadrées ;

- Le CNE bénéficie d’une période d’essai de deux ans équivalente à la durée d’un CDD mais avec la possibilité de rompre le contrat à tout moment, alors que le CDD ne peut être rompu avant terme ;

- La possibilité d’enchaîner les CNE (avec des salariés différents), ce qui n’est théoriquement pas possible avec le CDD.

De là à prédire que le CNE risque de sonner le glas du CDD il n’y a qu’un pas. La pratique du monde du travail ne tardera certainement pas à nous dire s’il convient de le franchir…ou pas.

(Publié le 04/10/2005 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)

Hormis la possibilité de démissionner, il existe deux autres moyens pour le salarié de prendre l’initiative de la rupture de son contrat de travail : l’action en résiliation judiciaire et la prise d’acte de la rupture.

Dans les deux cas, le salarié reproche à son employeur de ne pas remplir une ou plusieurs de ses obligations essentielles (ex : non paiement des salaires ou heures supplémentaires, harcèlement, non respect des règles d’hygiène et de sécurité, etc…)

Pour le reste, les deux modes de rupture différent.

La demande de résiliation judiciaire est, comme son nom l’indique, portée devant le juge prud’homal. Pendant l’instance, et jusqu’à ce que le juge statue, le contrat de travail est maintenu et doit être exécuté par les deux parties.

Dans la prise d’acte de rupture, le salarié quitte l’entreprise car il considère que le contrat est d’ores et déjà rompu du fait des manquements de l’employeur. A ce stade, la rupture est factuelle. Elle se traduit en général par un courrier circonstancié adressé par le salarié à son employeur faisant état de ses doléances et lui notifiant sa décision de ne pas reprendre son poste.

Ce n’est que postérieurement que le salarié va saisir le Conseil des Prud’hommes pour faire juger que sa prise d’acte de rupture était bien fondée.

A cet égard, après quelques errements, la jurisprudence est aujourd’hui bien fixée (Chambre sociale 25 juin 2003 n°01-42679 ) :

« lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission »

En d’autres termes, si le départ du salarié est justifié, il a droit aux mêmes indemnités que s’il avait fait l’objet d’un licenciement sans cause. Mais si le Conseil estime la prise d’acte de la rupture non justifiée, alors le salarié est considéré comme démissionnaire et n’a droit…à rien.

On le voit, la prise d’acte de rupture est beaucoup plus dangereuse que la demande de résiliation judiciaire.

Dans ce dernier cas, non seulement le salarié reste dans l’entreprise et conserve son emploi jusqu’à la décision du juge, mais surtout, il conserve encore cet emploi dans l’hypothèse où sa demande serait rejetée.

Dans le cas de la prise d’acte, le contrat est quoiqu’il arrive rompu, en sorte que le salarié  perd définitivement son emploi et ce quelle que soit l’issue du contentieux porté devant le Conseil des Prud’hommes. Par ailleurs, il ne peut pas bénéficier du chômage tant que la prise d’acte de la rupture n’aura pas été qualifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

(à suivre…)

(Publié le 02/10/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)