(...suite de l'article du 17/02/06)

Si la désignation d’un conciliateur est de nature à permettre de trouver une solution aux difficultés de l’entreprise, rien ne garantit, pour autant, une issue favorable à la procédure de conciliation.

1. Echec de la conciliation

Lorsque le conciliateur ne parvient pas à obtenir des créanciers la conclusion d’un accord de nature à assurer la pérennité de l’entreprise, il dépose un rapport en ce sens au Tribunal, sans même attendre le terme de son mandat. Ce rapport met alors fin à la procédure de conciliation.

Si le rapport du conciliateur conclut, en outre, à l’état de cessation des paiements de l’entreprise, le Tribunal doit ouvrir d’office une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Mais, si l’entreprise n’est pas en état de cessation des paiements, en dépit de l’échec de la conciliation, elle pourra toujours avoir recours à la procédure de sauvegarde.

2. Adoption d’un accord

En revanche, lorsqu’un accord est trouvé par l’intermédiaire du conciliateur, l’entreprise décide de l’opportunité de conserver à cet accord un caractère confidentiel, où de le faire homologuer par le Tribunal et de lui donner une certaine publicité.

Les effets légaux qui découlent de ce choix, ne sont pas anodins.

2.1 L’accord confidentiel est constaté par ordonnance

C’est l’hypothèse la plus simple.

Lorsque le conciliateur parvient à négocier un accord avec les créanciers de l’entreprise, le Président du Tribunal constate simplement cet accord par ordonnance, ce qui met fin à la procédure de conciliation.

Aucune publicité n’est alors faite : cet accord reste confidentiel vis-à-vis des tiers et notamment des clients de l’entreprise.

Les parties à l’accord sont, bien évidemment, tenues d’en respecter les termes car il a la valeur d’un titre exécutoire. Un créancier pourra ainsi à poursuivre le débiteur en cas de manquement à l’échéancier arrêté dans l’accord.

A contrario, les créanciers de l’entreprise non signataires de l’accord ne sont pas tenus par les délais qu’il prévoit eu égard à l’effet relatif des contrats.

Enfin, il convient de préciser que les cautions de l’entreprise peuvent se prévaloir des termes de l’accord de conciliation.

Cela signifie que tant que l’accord est respecté par le débiteur, un créancier partie à cet accord ne pourra pas se retourner contre la caution de l’entreprise et exiger d’elle un paiement immédiat dans les termes de sa garantie.

2.2 L’accord est homologué par le Tribunal

A la demande de l’entreprise l’accord peut être homologué par un jugement du Tribunal publié.

L’homologation marque donc la fin de la confidentialité de la procédure de conciliation qui se trouve alors révélée aux tiers. Cette perte d’un des atouts principaux de la conciliation a pour contrepartie certains effets que ne produit pas le seul accord constaté.

Ainsi l’homologation de l’accord permet non seulement aux cautions et coobligés de l’entreprise de s’en prévaloir, mais également aux garants autonomes.

L’homologation de l’accord entraîne également la mainlevée de l’interdiction d’émettre des chèques, née du rejet de chèques émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation.

Mais surtout, la loi de sauvegarde crée le privilège dit « de l’argent frais » au profit de certains créanciers parties à l’accord homologué.

Il s’agit des créanciers qui consentent à l’entreprise en conciliation un nouvel apport en trésorerie, ou lui fournissent un nouveau bien ou service, « en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité ».

En cas de survenance ultérieure d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de l’entreprise, ces créanciers seront payés en priorité, avant tous les autres à l’exception du super-privilège des salaires et des frais de justice.

Il s’agit bien évidemment d’inciter au maximum les partenaires de l’entreprise à continuer de traiter avec elle en dépit de la situation délicate l’ayant conduit à solliciter l’ouverture d’une procédure de conciliation.

(Publié le 27/02/06 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)

La conciliation est une procédure de prévention des difficultés de l’entreprise, destinée à trouver un remède simple, rapide et discret auxdites difficultés.

Elle est ouverte aux entreprises commerciales, artisanales et libérales (mais pas agricoles), exploitées ou non sous forme de société, « qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. »

Il s’agit donc d’une procédure qui vise une entreprise « aux portes de la maladie », voir même déjà « malade », mais seulement depuis peu.

L’intérêt de la procédure de conciliation, notamment par rapport à la procédure de sauvegarde, réside dans son caractère confidentiel : la mesure de conciliation, si elle est adoptée, ne fait l’objet d’aucune publicité.

Les difficultés rencontrées par l’entreprise ne sont donc pas dévoilées, ce qui peut s’avérer un véritable atout vis-à-vis de la clientèle potentielle de l’entreprise qui ne risque pas de se détourner en constatant que son futur cocontractant est fragile financièrement ou risque de déposer le bilan.

1. Ouverture de la conciliation

L’entreprise prend l’initiative de déposer une requête au Greffe du Tribunal de Commerce de son siège social (au Greffe du Tribunal de Grande Instance pour les entreprises libérales).

Le Tribunal ainsi saisi examine les difficultés alléguées par l’entreprise et vérifie qu’elle n’est pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours, car la demande serait alors irrecevable.

Si ce critère fondamental est rempli, rien ne semble interdire de former une demande de conciliation même après que l’entreprise ait reçu d’un créancier une assignation en redressement ou liquidation judiciaire.

2. Déroulement de la conciliation

Le déroulement de la procédure de conciliation est ensuite assez simple.

Si les conditions sont réunies, le Tribunal désigne pour un délai de quatre mois (renouvelable une fois, pour un mois de plus) un conciliateur dont la mission va être de favoriser la conclusion d’un accord entre l’entreprise en difficulté et ses principaux créanciers.

Concrètement le conciliateur, qui sera le plus souvent un administrateur judiciaire, va prendre attache avec les créanciers de l’entreprise et négocier avec chacun d’eux des remises de dettes, des délais de paiements, ou les deux à la fois.

A cet égard, la loi de sauvegarde a créé une innovation importante concernant deux créanciers particuliers mais incontournables de l’entreprise : le trésor et les organismes sociaux.

La loi prévoit désormais que :

« Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage…peuvent accepter, concomitamment à l’effort consenti par d’autres créanciers, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur. »

Auparavant, les possibilités de remises de dettes ne portaient, pour ces administrations, que sur les pénalités et intérêts de retard. Désormais, cette limitation n’est maintenue que pour les impôts indirects.

Le conciliateur pourra donc mener de véritables négociations avec l’ensemble des créanciers quelque soit leur statut, personnes privées, publiques ou en charge d’un service public, ce qui est une réelle avancée.

Autre modification importante de la loi de 2005 par rapport au régime antérieur : la procédure de conciliation ne suspend pas les poursuites des créanciers (à la différence de la procédure de sauvegarde).

Cela signifie qu’un créancier pourra engager une action judiciaire contre l’entreprise objet de la procédure de conciliation et obtenir un jugement la condamnant à payer sa dette.

Toutefois, la loi prévoit que le débiteur pourra solliciter des délais de paiement d’une durée maximum de deux années, par voie d'assignation devant le Président du Tribunal qui a ouvert la conciliation statuant en la forme des référés.

(Publié le 17/02/06 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)

(à suivre l’issue de la conciliation)

L’entreprise elle aussi peut tomber malade et requérir des soins, préventifs ou curatifs, afin d’éviter que son mal ne s’envenime et n’entraîne sa fin précoce : la liquidation judiciaire.

En matière de difficultés des entreprises il existe un unique symptôme de la maladie : l’état de cessation des paiements de l’entreprise.

Les remèdes possibles sont prévus par le droit dit des procédures collectives. On parle de « procédures collectives » car les difficultés de l’entreprise concernent à la fois les dirigeants, les salariés, les créanciers, mais également le tissu économique et social du pays dans son ensemble.

C’est la loi de sauvegarde des entreprises en date du 25 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, qui régit désormais la matière. Elle modifie sensiblement les dispositifs légaux qui existaient depuis 1985 en favorisant au maximum la prévention des difficultés de l’entreprise, et en proposant une intervention curative la plus précoce possible.

La loi nouvelle ne modifie pas la définition de l’état de cessation des paiements ; il s’agit toujours de « l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » : l’entreprise qui n’a pas, faute de trésorerie, les moyens de régler les dettes (fournisseurs, salariales, fiscales ou autres) qui lui sont réclamées, se trouve en état de cessation des paiements.

Avant la réforme de 2005, cet état de cessation des paiements était le critère décisif dans le traitement pouvant être apporté à l’entreprise :

- soit l’état de cessation n’était pas encore avéré, et il était encore possible d’avoir recours au « règlement amiable », procédure de nature conventionnelle sans publicité et visant à négocier des délais et remises de dettes avec les créanciers ;

- soit l’état de cessation des paiements était caractérisé, et la seule issue possible était alors l’ouverture d’une procédure judiciaire lourde (redressement ou liquidation judiciaire).

Le nouveau droit des procédures collectives ne fait plus dépendre de l’état de cessation des paiements, le caractère judiciaire ou conventionnel du remède aux difficultés de l’entreprise.

En premier lieu, il est possible d’avoir recours à la nouvelle procédure de conciliation qui remplace l’ancien règlement amiable, même si le débiteur est en état de cessation des paiements. Il faut et il suffit pour ce faire que cet état de cessation des paiements ne remonte pas à plus de 45 jours.

La procédure de conciliation présente l’avantage de rester confidentielle et d’être relativement peu contraignante. Même si elle passe par la désignation d’un conciliateur par le Tribunal, ce n’est pas, à proprement parler, une procédure judiciaire mais bien une procédure conventionnelle qui peut s’avérer suffisante pour résoudre des difficultés sérieuses mais passagères de trésorerie.

En second lieu, et parallèlement, la loi du 25 juillet 2005 crée une nouvelle procédure judiciaire, à qui d’ailleurs elle doit son nom : la procédure de sauvegarde.

Cette procédure est ouverte au débiteur « qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de supporter, de nature à le conduire à la cessation des paiements ». Elle est donc réservée aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements mais qui risquent de s’y retrouver rapidement si aucune solution n’est trouvée à leurs difficultés.

On est donc bien en présence là encore d’une procédure de nature préventive.

Pourtant, la procédure de sauvegarde est une véritable procédure judiciaire, à la différence de la conciliation.

En effet, cette procédure fait l’objet d’une publicité au registre du commerce et des sociétés de l’entreprise ; des mandataires de justice sont désignés par le Tribunal pour élaborer un plan de sauvegarde (administrateur) et pour s’assurer du bon déroulement de la procédure (juge-commissaire) ; les créanciers sont représentés (comités, contrôleurs).

Ces deux procédures, du fait de leur caractère préventif, ne peuvent être mises en œuvre qu’à l’initiative du seul chef d’entreprise.

Par ailleurs, la loi nouvelle laisse en place les traditionnelles procédures de redressement judiciaire (lorsque l’entreprise en état de cessation des paiements présente des chances de se redresser) et de liquidation judiciaire (lorsque l’entreprise se trouve dans une situation irrémédiablement compromise).

L’apport de la nouvelle loi, qui porte à 45 jours le délai à compter duquel une entreprise en état de cessation des paiements doit prendre position par rapport à son avenir, est réel.

D’une part parce qu’en pratique le caractère irréversible des difficultés financières pouvait difficilement être appréhendé en quinze jours ; d’autre part parce il était dommage de priver l’entreprise d’une mesure de prévention conventionnelle au seul motif que son état de cessation des paiements était mathématiquement caractérisé, et ce au risque de voir sa fin précipitée, les fournisseur et clients préférant lui tourner le dos au profit d’un concurrent in bonis.

Bien évidemment, la réforme est porteuse d’autres nouveautés, sur lesquelles nous reviendrons plus en détails dans nos prochains articles.

(Publié le 17 janvier 2006 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)