La conciliation est une procédure de prévention des difficultés de l’entreprise, destinée à trouver un remède simple, rapide et discret auxdites difficultés.

Elle est ouverte aux entreprises commerciales, artisanales et libérales (mais pas agricoles), exploitées ou non sous forme de société, « qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. »

Il s’agit donc d’une procédure qui vise une entreprise « aux portes de la maladie », voir même déjà « malade », mais seulement depuis peu.

L’intérêt de la procédure de conciliation, notamment par rapport à la procédure de sauvegarde, réside dans son caractère confidentiel : la mesure de conciliation, si elle est adoptée, ne fait l’objet d’aucune publicité.

Les difficultés rencontrées par l’entreprise ne sont donc pas dévoilées, ce qui peut s’avérer un véritable atout vis-à-vis de la clientèle potentielle de l’entreprise qui ne risque pas de se détourner en constatant que son futur cocontractant est fragile financièrement ou risque de déposer le bilan.

1. Ouverture de la conciliation

L’entreprise prend l’initiative de déposer une requête au Greffe du Tribunal de Commerce de son siège social (au Greffe du Tribunal de Grande Instance pour les entreprises libérales).

Le Tribunal ainsi saisi examine les difficultés alléguées par l’entreprise et vérifie qu’elle n’est pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours, car la demande serait alors irrecevable.

Si ce critère fondamental est rempli, rien ne semble interdire de former une demande de conciliation même après que l’entreprise ait reçu d’un créancier une assignation en redressement ou liquidation judiciaire.

2. Déroulement de la conciliation

Le déroulement de la procédure de conciliation est ensuite assez simple.

Si les conditions sont réunies, le Tribunal désigne pour un délai de quatre mois (renouvelable une fois, pour un mois de plus) un conciliateur dont la mission va être de favoriser la conclusion d’un accord entre l’entreprise en difficulté et ses principaux créanciers.

Concrètement le conciliateur, qui sera le plus souvent un administrateur judiciaire, va prendre attache avec les créanciers de l’entreprise et négocier avec chacun d’eux des remises de dettes, des délais de paiements, ou les deux à la fois.

A cet égard, la loi de sauvegarde a créé une innovation importante concernant deux créanciers particuliers mais incontournables de l’entreprise : le trésor et les organismes sociaux.

La loi prévoit désormais que :

« Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage…peuvent accepter, concomitamment à l’effort consenti par d’autres créanciers, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur. »

Auparavant, les possibilités de remises de dettes ne portaient, pour ces administrations, que sur les pénalités et intérêts de retard. Désormais, cette limitation n’est maintenue que pour les impôts indirects.

Le conciliateur pourra donc mener de véritables négociations avec l’ensemble des créanciers quelque soit leur statut, personnes privées, publiques ou en charge d’un service public, ce qui est une réelle avancée.

Autre modification importante de la loi de 2005 par rapport au régime antérieur : la procédure de conciliation ne suspend pas les poursuites des créanciers (à la différence de la procédure de sauvegarde).

Cela signifie qu’un créancier pourra engager une action judiciaire contre l’entreprise objet de la procédure de conciliation et obtenir un jugement la condamnant à payer sa dette.

Toutefois, la loi prévoit que le débiteur pourra solliciter des délais de paiement d’une durée maximum de deux années, par voie d'assignation devant le Président du Tribunal qui a ouvert la conciliation statuant en la forme des référés.

(Publié le 17/02/06 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)

(à suivre l’issue de la conciliation)

C’est désormais une réalité sociale acquise : le couple parental survit au couple familial et ce, dans l’intérêt de l’enfant.

Le législateur en a tiré les conséquences qui s’imposaient, consacrant par la loi du 4 mars 2002, le principe de l’autorité parentale conjointe qui tend à rendre la séparation des parents sans effet sur l'exercice de l'autorité parentale ; et en créant la possibilité d’une résidence alternée permettant à l’enfant de vivre tour à tour avec chacun de ses parents.

Tout est ainsi mis en œuvre pour que la séparation change le moins possible la relation de l'enfant à ses parents. Cela n’est bien évidemment possible que si ceux-ci parviennent à s’entendre, ou à tout le moins à respecter les droits de l’autre.

La pratique démontre d’ailleurs que le Juge aux affaires familiales retient la résidence alternée essentiellement sur la base d’accords passés entre les parents auxquels il se contente de donner force exécutoire.

Néanmoins, en toute circonstance, le Juge a instruction de s’efforcer de vérifier que la résidence alternée est conforme à l’intérêt de l’enfant : “si la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale a introduit la possibilité de fixer la résidence d'un mineur en alternance au domicile de chacun de ses parents, le législateur n'a pas entendu imposer au juge et aux parties cette modalité de résidence, même si toutes les conditions sont réunies. L'intérêt de l'enfant, dont l'appréciation souvent utilement éclairée dans les situations les plus complexes par une audition du mineur ou une mesure d'investigation ordonnée par le juge, est le seul critère devant être retenu pour rendre la décision la plus adéquate possible à ses besoins” (Rép. min. n° 9343 : JOAN Q, 10 mars 2003, p. 1861).

C’est donc au cas par cas que le Juge aux affaires familiales va forger sa conviction, le cas échéant en instituant une période probatoire notamment lorsque les deux parents ne sont pas d’accord pour une résidence alternée, le législateur n’ayant imposé d’autre critère que celui de l’équilibre de vie de l’enfant, en fonction de la disponibilité de chacun de ses parents.

En pratique, ce sont les données concrètes liées à la proximité des domiciles parentaux, des centres d'intérêt de l'enfant (école, crèche, garderie...), à l'entente et à la disponibilité des parents qui permettront la mise en place d’une résidence alternée le plus souvent en alternance une semaine sur deux chez chacun des parents, les vacances étant partagées par moitié.

La résidence alternée est toutefois exclue si elle se révèle impossible à raison de la distance ou contraire à l'intérêt de l'enfant parce que l’un des parents n’est pas disponible ou qu’il n’y a pas de réelle communication entre les parents en sorte que l’enfant risque d’être mis en porte à faux, d’être déstabilisé et de perdre ses repères.

Pour l’aider dans sa prise de décision, le Juge ordonne le plus souvent une enquête sociale et/ou psychologique, mais peut également entendre l’enfant.

Sur le plan financier, depuis le 1er janvier 2003, en cas de résidence alternée, les enfants mineurs sont, réputés être à la charge égale de l'un et de l'autre parent (CGI, art. 194-I). En d’autres termes, sauf disposition contraire de la décision judiciaire ou de l'accord entre les parents, l’enfant compte pour ½ part sur la déclaration fiscale de chacun de ses parents, ce qui  aboutit à une majoration de 0,25 part pour chacun des deux premiers enfants et 0,5 part à compter du troisième.

Cet avantage fiscal est contrebalancé par le fait que l’éventuelle pension alimentaire versée par l’un des parents à l’autre ne pourra alors pas être déductible de son revenu imposable.

Il convient donc de rechercher la solution la plus avantageuse avant d’opter pour ce régime de majoration des parts fiscales, plutôt que celui des pensions alimentaires déductibles, les parents ayant le choix.

S’agissant, enfin des allocations familiales, la solution est moins souple car l’article R. 513-1 du Code de la sécurité sociale ne reconnaît la qualité d'allocataire qu'à une seule personne au titre d'un même enfant.

Ce sont donc les parents qui doivent désigner d’un commun accord celui qui percevra les allocations familiales puisque le Code de la sécurité sociale ne prévoit pas encore le cas de la résidence alternée.

Cette situation peu satisfaisante devrait cependant prochainement évoluer puisque le Gouvernement examine actuellement les conditions de partage des prestations familiales et des aides au logement lorsque la résidence de l'enfant est fixée en alternance au domicile de chacun des époux.

Il est en effet bien normal que les organismes publics proposent des solutions adaptées aux nouveaux types de vie de famille résultant de l’application de la loi du 4 mars 2002 dont les innovations, répondant incontestablement à un besoin né de l’évolution de la société, ont été fort bien accueillies par les usagers de la justice familiale.

(Publié le 14/02/05 par Elisette ALVES, Avocat à Paris)

Qui n'a pas un jour fulminé de se voir refuser le paiement de ses courses ou d'un restaurant par chèque sans disposer précisément ce jour là d'espèces suffisantes pour payer la note ?

On ne le sait pas toujours mais, même si cela peut s'avérer particulièrement agaçant, les commerçants sont libres de refuser d'être payés par chèques, lesdits chèques n'étant pas une monnaie ayant cours légal.

Ce principe connaît une exception importante pour les professionnels adhérant à un centre de gestion agréé qui eux sont obligés, de par la loi, (article 1649 Quater E du Code Général des Impôts) d'accepter les règlements par chèque.

Par ailleurs, les commerçants qui peuvent refuser ce mode de paiement ont l'obligation d'en informer leurs clients de façon claire et apparente. A défaut, ils s'exposent à devoir malgré tout accepter un chèque si, par la force des choses, le client n'a rien d'autre.

A la différence des chèques, en présence de monnaie "sonnante et trébuchante" un commerçant ne peut pas refuser un paiement.

Un tel refus est même réprimé pénalement par une amende de 2ème classe (peine de 150 € maximale) prévue par l'article R 642-3 du Code Pénal :

"Le fait de refuser de recevoir des pièces de monnaie ou des billets de banque ayant cours légal en France...est puni d'une amende prévue pour les contravention de la 2ème Classe."

C'est sur le fondement de ce texte qu'une cliente mécontente de s'être vu refuser de payer ses courses d'un peu plus de 50 € avec un billet de 500 € a engagé une poursuite pénale contre le Directeur du Magasin.

La Cour d'appel, au vu des déclarations du prévenu reconnaissant notamment avoir appliqué des consignes destinées à éviter des escroqueries aux faux billets alors même qu'il savait que ces consignes étaient illégales, a confirmé le jugement reconnaissant la culpabilité du Directeur.

Cette décision est cassée par la Cour de Cassation (Crim. 15 décembre 2005 n°04-87536) au visa de l'article L.112-5 du Code Monétaire et Financier : en cas de paiement en espèces, c'est au débiteur qu'il appartient de faire l'appoint.

Ainsi, pour la Cour de Cassation, bien que cela ne soit pas la raison invoquée par le commerçant pour son refus du billet, dès lors que la cliente avait l'obligation de faire l'appoint pour payer sa facture de 51 €, le commerçant n'a pas commis de faute en refusant un billet de 500 € !

Cette motivation est quelque peu surprenante.

Elle revient finalement à obliger le commerçant à accepter un billet à forte valeur nominale uniquement si le montant de la facture payée est supérieur à la valeur du billet. Dans le cas contraire, le billet pourra être refusé au motif qu'il incombe au client de faire l'appoint. Or le texte pénal ne fait aucune distinction en fonction de la valeur de la monnaie remise.

La solution retenue est d’autant plus criticable qu’en l'espèce il était, semble-t-il, établi que le billet n'avait pas été refusé en raison de l'impossibilité du commerçant de rendre la monnaie à sa cliente.

On peut d'ailleurs s'interroger sur l'opportunité de l'article L.112-5 susvisé. Est-il logique de faire supporter l'obligation de faire l'appoint sur le client lorsque de l'autre coté du comptoir le commerçant dispose d'une caisse, a priori, pleine de monnaie ?

Bien pire, la combinaison du refus de paiement par chèque et de la nécessité de faire l'appoint en cas de paiement en espèces pourraient permettre un refus de vente totalement illégal et fondé  en réalité sur une discrimination, raciale ou autre.

(Publié le 12/02/06 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)