En vue de ne pas freiner l’investissement dans les entreprises et d’éviter les délocalisations, le législateur a mis en place une exonération en matière d’impôt solidarité sur la fortune propre aux biens professionnels tels que définis à l’article 885 O bis du Code Général des Impôts.

La question de savoir si les participations détenues dans les sociétés holdings pouvaient également bénéficier de cette exonération s’est rapidement posée.

L’administration fiscale et les tribunaux y ont répondu par l’affirmative sous réserve que ces sociétés holdings puissent être regardées comme animatrices effectives de leur groupe.

Pour être considérée comme telle, une société, quelle que soit sa forme juridique (SARL, S.A, S.A.S, société civile, etc) doit participer activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales.

En pratique, cette participation à la politique du groupe pourra se traduire par la conclusion de conventions de prestations de services et d’assistance entre la société holding et ses filiales en matière administrative, juridique, comptable, financière, etc.

Ainsi, la notion de société holding animatrice doit s’entendre par opposition à celle de holding dite « passive » qui se contente de gérer ses participations et de percevoir les dividendes attendus.

Jusqu’à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 27 septembre 2005 (Cass. Com n° 03-20.665), l’administration fiscale refusait de considérer que les sociétés holdings à effectifs réduits, à savoir un Président et sa secrétaire, pouvaient être regardées comme animatrices effectives de leur groupe.

En conséquence, et selon l’administration fiscale, le propriétaire des titres de la société concernée devait porter à l’actif de son patrimoine taxable à l’ISF la valeur vénale de sa participation.

La Cour de Cassation remet en cause cette position administrative.

Selon la Haute Cour peu importe l’effectif de la société holding, seul doit être analysé le rôle de cette dernière sur ses filiales à travers son mandataire social et actionnaire majoritaire ou unique.

Dans l’espèce qui lui était soumise, la Cour a ainsi pu constater que le rôle de la société  holding se matérialisait par des comptes rendus des conseils d'administration et des rapports des commissaires aux comptes.

Par ailleurs, la société holding fournissait également des services à ses filiales et plus particulièrement, l’étude et le conseil aux investissements, ce qui permettait d’assurer ainsi la croissance externe du groupe et de définir les relations stratégiques de ce dernier.

Ainsi, par cette importante et sage décision qui tient compte de la réalité économique et organisationnelle des groupes, les sociétés holdings sont désormais regardées comme animatrices si elles rendent des services à leurs filiales et ce, quel que soit le nombre de personnes dédiées à l’exécution de ces services.

(Publié le 21/11/05 par Xavier CANIS, Avocat à la Cour)

L’entrepreneur individuel, qu’il soit commerçant, artisan ou profession libérale, est amené à engager son patrimoine personnel dans le cadre de son activité professionnelle.

Cela signifie que ses créanciers professionnels peuvent se payer y compris sur les biens affectés à sa vie privée et notamment à sa vie de famille.

Pour limiter les risques pris par les entrepreneurs individuels, la loi du 6 août 2003, dite Loi Dutreil, du nom de son principal auteur, est venue mettre en place une procédure originale visant à « sortir » la résidence principale de l’entrepreneur du gage de ses créanciers.

Ainsi les articles L.526-1 et suivants du Code de Commerce disposent désormais que l’entrepreneur peut faire une déclaration d’insaisissabilité de son habitation principale. Cette déclaration doit être faite devant un Notaire qui procédera à sa publication au Bureau des Hypothèques chargé de la publicité foncière.

Cette publication qui vise à informer les tiers est primordiale car c’est à compter de sa date que l’immeuble pourra échapper aux poursuites.

Plus exactement, l’immeuble ne pourra échapper qu’aux poursuites fondées sur des créances professionnelles nées postérieurement à cette publication. A contrario, un créancier antérieur pourra toujours engager une procédure de saisie immobilière sur la résidence principale de son débiteur en cas d’impayé.

Enfin dans le cas où l’entrepreneur viendrait à vendre l’immeuble protégé, le législateur a prévu que le prix de cession reste insaisissable par les créanciers antérieurs, à condition qu’il soit utilisé, dans un délai maximum d’un an, pour acquérir sa nouvelle résidence principale.

L’objectif est évidemment que la date initiale d’insaisissabilité continue ainsi de produire ses effets sur la nouvelle résidence. C’est pourquoi, ce remploi des fonds dans le nouveau domicile doit également faire l’objet d’une déclaration devant Notaire qui sera publiée dans les mêmes formes que la déclaration d’insaisissabilité initiale.

On aurait pu penser que ce dispositif de protection soit un jour étendu aux dirigeants de sociétés commerciales.

Certes en principe, le dirigeant est protégé par la personnalité morale de sa société qui lui permet d’avoir un patrimoine distinct, gage des créanciers professionnels. Mais en pratique, il est constant que le dirigeant est littéralement « obligé » de se porter caution de sa société notamment vis-à-vis des banques qui la financent.

Le dirigeant caution risque ainsi d’engager son patrimoine personnel s’il vient à être actionné en cas de défaillance de sa société. En définitive, sa situation est strictement identique à celle de l’entrepreneur individuel.

Pourtant, Monsieur Dutreil, actuel ministre des PME et auteur de la loi susvisée du 6 août 2003, vient d’indiquer au journal officiel du Sénat du 27 octobre 2005 qu’il « juge inopportun d’étendre l’insaisissabilité de la résidence principale dont bénéficie l’entrepreneur en nom propre au dirigeant d’une société commerciale. »

On ne peut que déplorer une telle position qui ne se justifie pas au regard des situations finalement très similaires de l’entrepreneur et du dirigeant de société par rapport à l’engagement de leur patrimoine personnel.

Le dirigeant de société peut alors envisager de se tourner vers le droit des régimes matrimoniaux pour protéger du mieux possible sa résidence principale des créanciers de la société, notamment par la mise en place d’un régime de séparation de biens.

Mais, une telle protection ne sera efficace qu’à la condition que les banques ne sollicitent pas le cautionnement personnel de son conjoint, ce qui n’est pas rare.

Surtout, ce remède peut s’avérer pire que le mal en cas de divorce du dirigeant. En effet dans cette hypothèse il perdra, au profit de son ex-conjoint, tout droit sur l’habitation qu’il avait tant voulu protéger des créanciers professionnels de sa société…

(Publié le 18/11/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)

La réforme de la prestation compensatoire évoquée dans notre précédent article n’a pas remis en cause le principe selon lequel, en l’absence d’accord des époux sur le montant de la prestation compensatoire, celle-ci est fixée par le Juge au regard des besoins de l’époux auquel elle est versée et des ressources de celui qui la verse.

C’est au moment du divorce que ces critères (besoins et ressources) s’apprécient, le juge devant également tenir compte de l’évolution de la situation financière des époux dans un avenir prévisible.

Reste que le jugement de divorce peut être frappé d’appel et qu’en cours de procédure les besoins et ressources des époux peuvent évoluer.

Différents arrêts rendus par la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation le 21 septembre 2005, nous donnent l’occasion de faire le point sur les conditions très strictes dans lesquelles le montant de la prestation compensatoire peut être modifié par la Cour d’appel.

La haute cour rappelle que l’existence de la disparité donnant lieu au versement d’une prestation compensatoire s’apprécie au jour où le jugement est devenu irrévocable sur la question du divorce et en tenant compte de la situation financière des époux dans un avenir prévisible.

Dès lors, il faut distinguer deux situations :

- en cas d'appel du jugement prononçant le divorce, la cour d'appel doit se placer au moment où elle statue pour fixer la prestation compensatoire, puisque c’est son arrêt qui tranchera la question du divorce ;

- en revanche, si les époux ne demandent pas à la Cour d’appel de se prononcer sur la question même du divorce (nature ou imputabilité), celle-ci appelée simplement à revoir le montant de la prestation compensatoire ou les mesures accessoires au divorce (nom marital, mesures relatives aux enfant…), ne pourra pas prendre en considération les événements survenus postérieurement au jugement, même s’ils ont affecté leurs besoins et/ou ressources.

La nuance est importante car, dans cette seconde hypothèse, la Cour d’appel ne pourra prendre en compte la survenance d’une perte d’emploi ou la nouvelle situation d’insolvabilité de l’époux débiteur, survenues postérieurement au jugement de divorce.

La solution peut paraître inique, mais elle est logique car la prestation compensatoire a, depuis la réforme du 30 juin 2000, un caractère forfaitaire qui ne saurait être remis en cause par la ruse de l’époux débiteur de la prestation compensatoire qui, mécontent de se voir condamner, saisirait la Cour d’appel et organiserait son insolvabilité ou provoquerait son licenciement.

Cela s’est déjà vu !

Alors, l’époux de bonne foi, serait-il démuni ?

Non, qu’il se rassure : le législateur a prévu qu’il puisse solliciter la révision de la prestation en rapportant la preuve d’un « changement important de sa situation », non pas devant la cour d’appel mais en introduisant une procédure spécifique.

La multiplicité des critères retenus pour fixer le montant de la prestation compensatoire, ainsi que la règle du versement en capital, devraient cependant permettre d’éviter la multiplication des demandes de révision.

(Publié le 16/11/2005 par Elisette ALVES, Avocat à la Cour)