Le droit, en dépit de l’accroissement constant du nombre et de la complexité des textes, demeure fidèle aux vieux adages qui, quelle que soit l’époque, restent toujours d’actualité.

Ainsi de l’adage selon lequel « qui paie mal, paie deux fois ».

Pour que le débiteur d’une obligation en soit pleinement libéré, il faut non seulement qu’il s’exécute, qu’il paie sa dette, mais encore qu’il la paie à la bonne personne. Si tel n’est pas le cas, il devra, malheureusement pour lui, payer une seconde fois entre les bonnes mains.

Cela peut sembler couler de source, mais il est des hypothèses où la chose n’est pas si évidente, notamment en cas de cession de la créance au profit d’un tiers.

Par ailleurs, il ne suffit pas de ne pas se tromper de créancier. Encore faut-il payer au bon moment ainsi que le rappelle l’arrêt rendu le 24 mai 2005 (n°01-15337) par la Cour de Cassation en matière de vente de fonds de commerce.

Dans cette affaire, l’acquéreur du fonds a commis l’erreur de payer comptant le prix au vendeur le jour de la vente, et donc avant l’expiration des délais d’opposition.

On rappellera qu’en la matière, l’acte de cession de fonds doit faire l’objet d’une première publicité dans un journal d’annonces légales local, puis d’une publication nationale au Bulletin Officiels des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC).

Les créanciers du vendeur ont alors un délai de 10 jours à compter de la publication au BODACC pour former opposition au prix de vente du fonds. Cette opposition a pour effet d’empêcher que le prix, placé entre les mains d’un séquestre, ne soit remis au vendeur. La somme ainsi bloquée constitue une garantie pour le créancier.

Aux termes de l’article L.141-17 du Code de Commerce :

« L’acquéreur qui paie son vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites, ou avant l’expiration du délai de dix jours, n’est pas libéré à l’égard des tiers. »

Faisant une application pure et simple de ce texte la Cour de Cassation confirme l’arrêt de la Cour d’Appel ayant condamné l’acquéreur à payer une seconde fois le prix de vente du fonds de commerce, entre les mains cette fois du liquidateur judiciaire du vendeur.

La solution ne souffre aucune critique.

Le paiement du prix avant l’expiration des délais d’opposition est inopposable aux créanciers du vendeur, et, en l’espèce au liquidateur judiciaire qui représentait ces créanciers, le vendeur ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire après la vente.

A leur égard, le premier versement du prix est sensé n’avoir jamais existé. Ce prix constituant leur gage, l’acquéreur imprudent est donc tenu de le leur payer une seconde fois.

On ne peut donc que conseiller à l’acquéreur potentiel d’un fonds de commerce de ne pas céder à l’impatience de son vendeur pressé de percevoir son prix.

A cet effet, l’acquéreur pourra toujours se rappeler la formule suivante : « qui paie trop tôt, s’expose à payer deux fois »…

(Publié le 2/12/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)

L’entrepreneur individuel, qu’il soit commerçant, artisan ou profession libérale, est amené à engager son patrimoine personnel dans le cadre de son activité professionnelle.

Cela signifie que ses créanciers professionnels peuvent se payer y compris sur les biens affectés à sa vie privée et notamment à sa vie de famille.

Pour limiter les risques pris par les entrepreneurs individuels, la loi du 6 août 2003, dite Loi Dutreil, du nom de son principal auteur, est venue mettre en place une procédure originale visant à « sortir » la résidence principale de l’entrepreneur du gage de ses créanciers.

Ainsi les articles L.526-1 et suivants du Code de Commerce disposent désormais que l’entrepreneur peut faire une déclaration d’insaisissabilité de son habitation principale. Cette déclaration doit être faite devant un Notaire qui procédera à sa publication au Bureau des Hypothèques chargé de la publicité foncière.

Cette publication qui vise à informer les tiers est primordiale car c’est à compter de sa date que l’immeuble pourra échapper aux poursuites.

Plus exactement, l’immeuble ne pourra échapper qu’aux poursuites fondées sur des créances professionnelles nées postérieurement à cette publication. A contrario, un créancier antérieur pourra toujours engager une procédure de saisie immobilière sur la résidence principale de son débiteur en cas d’impayé.

Enfin dans le cas où l’entrepreneur viendrait à vendre l’immeuble protégé, le législateur a prévu que le prix de cession reste insaisissable par les créanciers antérieurs, à condition qu’il soit utilisé, dans un délai maximum d’un an, pour acquérir sa nouvelle résidence principale.

L’objectif est évidemment que la date initiale d’insaisissabilité continue ainsi de produire ses effets sur la nouvelle résidence. C’est pourquoi, ce remploi des fonds dans le nouveau domicile doit également faire l’objet d’une déclaration devant Notaire qui sera publiée dans les mêmes formes que la déclaration d’insaisissabilité initiale.

On aurait pu penser que ce dispositif de protection soit un jour étendu aux dirigeants de sociétés commerciales.

Certes en principe, le dirigeant est protégé par la personnalité morale de sa société qui lui permet d’avoir un patrimoine distinct, gage des créanciers professionnels. Mais en pratique, il est constant que le dirigeant est littéralement « obligé » de se porter caution de sa société notamment vis-à-vis des banques qui la financent.

Le dirigeant caution risque ainsi d’engager son patrimoine personnel s’il vient à être actionné en cas de défaillance de sa société. En définitive, sa situation est strictement identique à celle de l’entrepreneur individuel.

Pourtant, Monsieur Dutreil, actuel ministre des PME et auteur de la loi susvisée du 6 août 2003, vient d’indiquer au journal officiel du Sénat du 27 octobre 2005 qu’il « juge inopportun d’étendre l’insaisissabilité de la résidence principale dont bénéficie l’entrepreneur en nom propre au dirigeant d’une société commerciale. »

On ne peut que déplorer une telle position qui ne se justifie pas au regard des situations finalement très similaires de l’entrepreneur et du dirigeant de société par rapport à l’engagement de leur patrimoine personnel.

Le dirigeant de société peut alors envisager de se tourner vers le droit des régimes matrimoniaux pour protéger du mieux possible sa résidence principale des créanciers de la société, notamment par la mise en place d’un régime de séparation de biens.

Mais, une telle protection ne sera efficace qu’à la condition que les banques ne sollicitent pas le cautionnement personnel de son conjoint, ce qui n’est pas rare.

Surtout, ce remède peut s’avérer pire que le mal en cas de divorce du dirigeant. En effet dans cette hypothèse il perdra, au profit de son ex-conjoint, tout droit sur l’habitation qu’il avait tant voulu protéger des créanciers professionnels de sa société…

(Publié le 18/11/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)

Le récent arrêt rendu le 6 octobre 2005 par la Cour de Cassation (n°03-20187) nous donne l’occasion de revenir sur un mécanisme législatif pas toujours très bien connu des acteurs économiques et notamment des PME : la sanction de la rupture brutale d’une relation commerciale établie.

En droit des contrats, les engagements à durée indéterminée peuvent être rompus unilatéralement à tout moment : c’est l’application du principe de prohibition des engagements perpétuels. Une partie à un contrat ne pouvant être engagée pour une durée indéfinie, si aucun terme contractuel n’est fixé, elle doit pouvoir se libérer à tout moment.

Cette rupture n’a pas à être motivée, mais doit simplement avoir été annoncée à l’avance à l’autre partie au contrat. Il faut donc respecter un délai de préavis, qui en cas de contestation sur sa durée relève de l’appréciation souveraine du juge.

C’est ce mécanisme du droit des obligations que le législateur a décidé d’étendre, non plus seulement aux contrats, mais de façon plus générale « aux relations commerciales établies » par le biais de l’article L.442-6-I-5°du Code de Commerce.

Cet article dispose que « le fait… de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale...» engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparation.

En d’autres termes, comme en droit commun, celui qui veut mettre fin à des relations commerciales suivies doit en aviser son partenaire en respectant un préavis d’autant plus long que la relation aura duré plusieurs années.

Ce texte permet cependant une bien meilleure protection que le droit commun des contrats en raison de son champ d’application beaucoup plus large.

En effet, « la relation commerciale suivie » est une notion plus économique que juridique qui ne se limite pas à l’existence d’un contrat. A titre d’exemple, elle peut résulter de l’habitude qu’a une entreprise de recourir à tel fournisseur de produits ou de services, même si aucun contrat cadre ne régit cette relation. La succession de contrats régulièrement renouvelés entre les parties peut également caractériser une relation commerciale suivie.

Pour apprécier l’existence ou non de la relation commerciale, les tribunaux retiennent essentiellement des critères factuels : durée des relations d’affaires entre les parties (au moins un an dans la majorité des décisions rendues), investissements réalisés dans le cadre de cette relation, importance du chiffre d’affaires qu’elle génère, etc.

En outre, le texte du code du commerce sanctionne non seulement la rupture totale des relations, mais également leur simple rupture partielle.

Cette notion de « rupture partielle » est inconnue du droit classique des contrats où une convention est soit rompue intégralement soit ne l’est pas.

La jurisprudence est donc venue préciser la définition de rupture partielle au sens de l’article L.442-6-I-5°du Code de Commerce. Il s’agit de l’hypothèse d’une baisse significative du chiffre d’affaires (à partir de 45%) antérieurement généré par la relation commerciale. Cette baisse peut résulter indifféremment d’une réduction du volume de commandes ou d’une modification unilatérale des conditions tarifaires.

En d’autres termes, une entreprise ne peut diminuer sensiblement ses commandes où modifier les tarifs de son partenaire sans, au préalable, l’en avertir en respectant un préavis raisonnable.

Ainsi, qu’il s’agisse d’une décision de rupture totale ou partielle de la relation, cette rupture sera  qualifiée de brutale :

- soit en l’absence de tout préavis écrit,

- soit en présence d’un préavis jugé trop court.

C’est au juge qu’il appartient d’apprécier au cas par cas et sur la base des seules caractéristiques de la relation commerciale rompue, le préavis qui aurait dû être respecté.

Le principal critère tiendra à la durée de la relation commerciale rompue (plus la relation est ancienne et plus le préavis doit être long - pour une relation de plus de 10 ans, le préavis varie en général de 6 mois à plus d’un an). De la même façon, il sera tenu compte de l’importance du chiffre d’affaires que générait la relation rompue pour la victime de la rupture.

L’auteur de la rupture pourra cependant invoquer, comme en droit des contrats classique, la force majeure pour justifier du non respect du préavis. Comment en effet lui reprocher de ne pas avoir respecté un long préavis avant la rupture si sa décision de rompre est imputable à un événement extérieur défavorable, brusque et récent ?

Mais, hormis ce cas de force majeure, la rupture brutale sera sanctionnée par des dommages intérêts au profit du partenaire évincé.

Il s’agit ici de réparer la « brutalité » de la rupture, et non la rupture elle-même qui, s’agissant d’une relation à durée indéterminée, n’a pas à être motivée. Les dommages intérêts représentent ainsi généralement la marge brute qui aurait été réalisée sur la période de préavis qui devait être accordée.

Des pertes annexes peuvent cependant être aussi indemnisées, notamment au titre du coût de la réorganisation de l’activité du partenaire évincé. Par ailleurs, comme l’illustre l’arrêt récent du 6 octobre 2005, si la rupture brutale entraîne la cessation d’activité de la victime, celle-ci peut demander à être indemnisée pour l’intégralité du préjudice résultant de cette cessation.

On le voit, le non respect de l’article L.442-6-I-5°du Code de Commerce peut donc avoir des conséquences extrêmement importantes.

C’est pourquoi, les acteurs économiques doivent se montrer particulièrement vigilants dans la gestion de leurs relations commerciales et anticiper au maximum leurs décisions en la matière.

A défaut, pour un courrier recommandé qui n’a pas été adressé, ou pas assez tôt, les entreprises s’exposent à payer le prix fort à leur ancien partenaire commercial.

(Publié le 11/11/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)