La loi du 2 août 2005 n°2005-882 en faveur des PME est venue instaurer la possibilité de louer des actions ou des parts sociales de sociétés commerciales.

L’objectif est manifestement de favoriser la transmission des sociétés commerciales en permettant au candidat repreneur de prendre connaissance de la société pendant la période de location avant, le cas échéant, d’acquérir le capital social. De son côté, le bailleur pourra tirer argument de la location ayant précédée la cession pour limiter la garantie de passif à laquelle il aurait sinon été tenu vis-à-vis de son acquéreur.

Il s’agit donc d’une sorte de location-gérance, non plus du fonds de commerce de la société, mais bien de la société elle-même via ses parts sociales ou actions. Toutefois, alors que le locataire-gérant est personnellement responsable de sa gestion, le locataire de parts sera, a priori, placé dans la position d’un simple associé.

Le contrat de location doit être passé par écrit et comporter, sous peine de nullité, des mentions obligatoires prévues par un décret à paraître.

Pour le reste, la loi ne prévoit que peu de règles pour encadrer la location de parts sociales ou d’actions, laquelle devrait, en conséquence, demeurer largement dépendante de la volonté des parties et des statuts de la société.

Cette absence d’encadrement légal devra conduire les parties à la plus grande vigilance au moment de rédiger le contrat de location.

Ainsi, le locataire devra-t-il prévoir une option d’achat des parts à l’issue de la période de location, faute de quoi le bailleur n’aurait aucune obligation de les lui céder.

De son côté, le bailleur devra se prémunir d’un possible refus d’achat des parts ou actions et de ses conséquences à l’issue du bail. En particulier, il devra prévoir une clause de confidentialité voir même un engagement de non-concurrence de la part du locataire en cas de refus d’acquérir les parts sociales, puisque le locataire aura eu accès à l’ensemble des documents comptables et sociaux de la société. 

Le contrat devra également prévoir le montant du loyer, la durée du bail, la valeur de rachat des parts ou l’éventuelle indemnisation du bailleur en cas de dépréciation des actions...

Les actions ou parts louées font d’ailleurs l'objet d'une évaluation en début et en fin de contrat, ainsi qu'à la fin de chaque exercice comptable lorsque le bailleur est une personne morale. Cette évaluation doit être certifiée par un commissaire aux comptes.

A noter que la location n’est possible qu’au profit d’une personne physique, ce qui empêchera le recours à une holding repreneuse. Bien évidemment, la procédure d’agrément prévue par la loi ou les statuts en cas de cession de parts, sera donc applicable à la location.

Dernières précisions apportées par la loi : le locataire est considéré comme un usufruitier des parts, qui a droit à l’ensemble des informations sociales devant être fournies aux associés ou actionnaires, et dispose du droit de vote aux assemblées ordinaires ; le bailleur reste en revanche seul habilité à voter pour les décisions relevant des assemblées extraordinaires.

Attention donc pour le bailleur de ne pas donner en location un nombre de parts ou d’actions représentant une majorité suffisante pour permettre au locataire de prendre seul des décisions aussi importantes que le changement de gérant ou l’affectation des résultats de la société.

(Publié le 31/10/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)

Jusqu’à l’ordonnance du 17 février 2005 le droit de la vente était principalement gouverné par les articles 1582 et suivants du code civil qui imposent deux garanties aux vendeurs : la garantie de délivrance et la garantie des vices cachés.

Le vendeur doit d’abord délivrer à l’acheteur une chose conforme aux spécifications convenues entre les parties. C’est l’obligation de délivrance. Dès lors qu’il existe une différence entre le bien acheté et le bien livré, le vendeur manque à son obligation, et ce, même si la différence est minime et ne cause pas de préjudice à l’acheteur.

Sur la base de l’obligation de délivrance l’acheteur peut demander l’exécution forcée de la vente et réclamer que lui soit enfin livrée une chose conforme au contrat, avec éventuellement des dommages intérêts.

L’acheteur doit dès lors être vigilent car s’il réceptionne le bien sans émettre de réserve sur la différence apparente entre la chose convenue et la chose livrée, il ne pourra plus se plaindre par la suite.

La garantie des vices cachés met quant à elle, à la charge du vendeur l’obligation de délivrer à l’acheteur une chose conforme à sa destination normale. Cette fois la chose est identique à celle commandée mais affectée d’un vice non apparent qui empêche l’acquéreur de l’utiliser normalement.

L’acheteur pouvait obtenir la résolution de la vente et des dommages intérêts en cas de mauvais foi du vendeur, c'est-à-dire si ce dernier avait connaissance du vice, à condition d’agir dans un « bref délai à compter de la découverte du vice ». L’ordonnance du 17 février 2005 a porté ce délai à deux ans.

Ces deux "garanties" ont été à l’origine d’une abondante jurisprudence. L’acheteur doit en effet choisir entre l’une ou l’autre, en fonction du manquement reproché au vendeur. Or leur régime étant différents, s’engager dans la mauvaise voie est souvent fatal.

Pour éviter cet écueil, l’ordonnance du 17 février 2005, applicable uniquement au consommateur, n’abroge pas les dispositions du code civil, mais ajoute, aux articles 211-4 et suivants du code de la consommation, un régime de garantie unifié au profit de l’acheteur.

Le code de la consommation met ainsi en place une obligation de délivrance à la charge du professionnel qui regroupe les deux notions de délivrance conforme et de vices cachés du code civil.

Désormais, l’obligation de délivrance du vendeur lui impose de livrer une chose non seulement conforme aux spécifications contractuelles, mais également apte à l’usage auquel elle est normalement destinée.

Il en résulte que le consommateur n’a plus à s’interroger sur le régime de l’action à intenter. Dans tous les cas il s’agira d’un manquement du professionnel à son obligation de délivrance.

L'ordonnance du 17 février 2005 fait, en outre, peser sur le vendeur une présomption selon laquelle « les défauts de conformité dénoncés dans les six mois à compter de la délivrance existaient au jour de cette délivrance », présomption qui pourrait, semble-t-il, s’appliquer même en cas d’acceptation sans réserve par le consommateur du bien livré.

Le consommateur doit alors agir contre son vendeur dans les deux ans qui suivent la délivrance.

Il ne peut, dans un premier temps, demander que le remplacement ou la réparation de la chose non-conforme dans un délai d’un mois. Ce n’est que si le remplacement ou la réparation dans le mois s’avère impossible que l’acheteur peut solliciter soit la résolution de la vente, soit une réduction du prix.

Dans tous les cas l’acheteur pourra également demander des dommages intérêts au vendeur à condition de justifier de son préjudice. 

Pour autant, ces nouveaux textes du code de la consommation ne privent pas le consommateur de recourir aux dispositions du Code Civil, et cela est heureux.

D’abord parce que le nouveau texte n’est applicable qu’aux ventes mobilières conclues postérieurement au 17 février 2005. Ensuite et surtout, parce que le recours au code civil peut s’avérer plus favorable à l’acheteur dans certains cas.

Ainsi en matière de vices cachés, le délai pour agir est de deux ans à compter de la découverte du vice et non de la délivrance, ce qui laisse nettement plus de temps à l’acquéreur pour agir.

De la même façon, en agissant sur le fondement du code civil le consommateur pourra demander directement la résolution de la vente sans se voir imposer un éventuel remplacement du bien qu’il ne souhaiterait pas.

En définitive le texte du code civil semble avoir encore de beaux jours devant lui, même si le nouveau dispositif mis en place par l’ordonnance du 17 février 2005 confère une intéressante protection complémentaire au consommateur.

(Publié le 28/10/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)

La pratique du « Golden Parachute » vise à insérer dans le contrat de travail le montant de l’indemnité qui reviendra au salarié en cas de rupture de son contrat, hors cas de faute grave ou lourde.

Le procédé a déjà eu l’occasion de défrayer la chronique en raison des montants astronomiques des indemnités de départ de certains managers de multi-nationales.

Ceux-ci feraient cependant bien de se méfier, car le parachute n’est pas toujours assuré de s’ouvrir correctement, ainsi que cela ressort d’un arrêt très récent de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation en date du 21 septembre 2005 (03-45827)

En effet, par cet arrêt la haute Cour sanctionne une Cour d’appel qui avait condamné l’employeur à acquitter l’intégralité du montant de la clause d’indemnité contractuellement déterminée, en qualifiant celle-ci de clause pénale :

« l'indemnité de licenciement, lorsqu'elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d'une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif »

La solution n’est pas si évidente que cela.

La clause pénale est celle qui prévoit le paiement de dommages intérêts par le cocontractant qui n’exécute pas correctement le contrat. Cette clause est donc là pour sanctionner le cocontractant défaillant, d’où son nom de clause pénale.

Or la notion de sanction semble totalement étrangère au « Golden Parachute » car l’indemnité prévue au contrat n’est, a priori, pas là pour sanctionner l’employeur qui en reste redevable même en l’absence de tout manquement de sa part.

Cette qualification critiquable du « golden parachute » en clause pénale conduit à en limiter grandement les effets puisqu’aux termes de l’article 1152 du Code Civil, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la clause pénale, si celle-ci lui apparaît manifestement excessive ou dérisoire.

C’est donc finalement au pouvoir d’appréciation souverain du juge que les heureux bénéficiaires de « Golden Parachute » devront s’en remettre, et ce, au mépris de la liberté contractuelle et alors même que c’est l’employeur, partie forte au contrat qui a rédigé la clause.

(Publié le 26/10/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)