L’entrepreneur individuel, qu’il soit commerçant, artisan ou profession libérale, est amené à engager son patrimoine personnel dans le cadre de son activité professionnelle.
Cela signifie que ses créanciers professionnels peuvent se payer y compris sur les biens affectés à sa vie privée et notamment à sa vie de famille.
Pour limiter les risques pris par les entrepreneurs individuels, la loi du 6 août 2003, dite Loi Dutreil, du nom de son principal auteur, est venue mettre en place une procédure originale visant à « sortir » la résidence principale de l’entrepreneur du gage de ses créanciers.
Ainsi les articles L.526-1 et suivants du Code de Commerce disposent désormais que l’entrepreneur peut faire une déclaration d’insaisissabilité de son habitation principale. Cette déclaration doit être faite devant un Notaire qui procédera à sa publication au Bureau des Hypothèques chargé de la publicité foncière.
Cette publication qui vise à informer les tiers est primordiale car c’est à compter de sa date que l’immeuble pourra échapper aux poursuites.
Plus exactement, l’immeuble ne pourra échapper qu’aux poursuites fondées sur des créances professionnelles nées postérieurement à cette publication. A contrario, un créancier antérieur pourra toujours engager une procédure de saisie immobilière sur la résidence principale de son débiteur en cas d’impayé.
Enfin dans le cas où l’entrepreneur viendrait à vendre l’immeuble protégé, le législateur a prévu que le prix de cession reste insaisissable par les créanciers antérieurs, à condition qu’il soit utilisé, dans un délai maximum d’un an, pour acquérir sa nouvelle résidence principale.
L’objectif est évidemment que la date initiale d’insaisissabilité continue ainsi de produire ses effets sur la nouvelle résidence. C’est pourquoi, ce remploi des fonds dans le nouveau domicile doit également faire l’objet d’une déclaration devant Notaire qui sera publiée dans les mêmes formes que la déclaration d’insaisissabilité initiale.
On aurait pu penser que ce dispositif de protection soit un jour étendu aux dirigeants de sociétés commerciales.
Certes en principe, le dirigeant est protégé par la personnalité morale de sa société qui lui permet d’avoir un patrimoine distinct, gage des créanciers professionnels. Mais en pratique, il est constant que le dirigeant est littéralement « obligé » de se porter caution de sa société notamment vis-à-vis des banques qui la financent.
Le dirigeant caution risque ainsi d’engager son patrimoine personnel s’il vient à être actionné en cas de défaillance de sa société. En définitive, sa situation est strictement identique à celle de l’entrepreneur individuel.
Pourtant, Monsieur Dutreil, actuel ministre des PME et auteur de la loi susvisée du 6 août 2003, vient d’indiquer au journal officiel du Sénat du 27 octobre 2005 qu’il « juge inopportun d’étendre l’insaisissabilité de la résidence principale dont bénéficie l’entrepreneur en nom propre au dirigeant d’une société commerciale. »
On ne peut que déplorer une telle position qui ne se justifie pas au regard des situations finalement très similaires de l’entrepreneur et du dirigeant de société par rapport à l’engagement de leur patrimoine personnel.
Le dirigeant de société peut alors envisager de se tourner vers le droit des régimes matrimoniaux pour protéger du mieux possible sa résidence principale des créanciers de la société, notamment par la mise en place d’un régime de séparation de biens.
Mais, une telle protection ne sera efficace qu’à la condition que les banques ne sollicitent pas le cautionnement personnel de son conjoint, ce qui n’est pas rare.
Surtout, ce remède peut s’avérer pire que le mal en cas de divorce du dirigeant. En effet dans cette hypothèse il perdra, au profit de son ex-conjoint, tout droit sur l’habitation qu’il avait tant voulu protéger des créanciers professionnels de sa société…
(Publié le 18/11/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)
Commentaires
Bonjour,
j\\\'ai une question précise : entre 2002 et 2006 j\\\'ai créé une entreprise individuelle. Depuis fin 2006, j\\\'ai arrêté l\\\'entreprise.
Actuellement en controle fiscal pour l\\\'entreprise individuelle, sans aucune notification à payer pour le moment, puis-je protéger ma résidence principale même si je ne suis plus entrepreneur individuel ? Cela pourrait me protéger des conséquences fiscales du controle de l\\\'entreprise ? "Plus exactement, l’immeuble ne pourra échapper qu’aux poursuites fondées sur des créances professionnelles nées postérieurement à cette publication".
Les rectifications fiscales rentrent eles dans la catégorie créances professionnelles ?
Bonjour,
Si vous n'êtes plus entrepreneur individuel vous ne pouvez plus bénéficier du système spécifique mis en place par la loi Dutreil.
Vous pouvez toujours avoir recours aux mécanismes du code civil relatif aux démembrements des droits réels (ex : donation en nue propriété et conservation de l'usufruit ; mise en place d'un droit d'usage et d'habitation), rendant très difficile la saisie de votre bien.
Ceci étant, le démembrement risque d'être attaqué par l'administration fiscale sur le fondement de l'action paulienne...Le mien est donc de ne pas être redressé !
Dans votre cas, cette protection n'aura pas d'effet sur le passif antérieur à l'ouverture du redressement judiciaire.
mon mari exerce son activité artisanale dans notre habitation principale ( garage+ un bureau). Pour faire l'acte d'insaissibilité de la résidence principale, on nous demande une valeur pour la partie personnelle et une valeur pour la partie professionnelle. Savez-vous pourquoi? Quelle différence?Merci de votre réponse
Ceci étant, à la base, la banque est d'abord là pour financer des activités et des projets présentant des chances de succès et de rentabilité. C'est ce critère qui devrait en priorité déterminer le prêteur et non les garanties de remboursement offertes par l'emprunteur.
Il n'est par ailleurs pas anormal que la banque supporte une partie des risques sur une opération pour laquelle elle est rémunérée...
PF