La vie des affaires est gouvernée par un principe de liberté, celui de la libre concurrence. Chacun est ainsi libre de se lancer dans un commerce quand bien même il ne serait pas le seul sur le marché.

Toutefois, cette liberté de se constituer une clientèle n’est pas totalement absolue et trouve sa limite devant la morale et la loyauté qui encadrent également le monde des affaires.

L’action en concurrence déloyale a pour objet de sanctionner les infractions au « code d’honneur commercial ». Mais c’est avant tout une action à caractère indemnitaire qui permet à l’entreprise lésée par les agissements de son concurrent d’obtenir réparation de ses préjudices.

C’est la raison pour laquelle cette action est fondée sur l’article 1382 du Code Civil qui régit la responsabilité civile délictuelle de droit commun :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. » 

Pour prospérer l’action en concurrence déloyale doit en conséquence reposer sur une faute, un préjudice, et un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice.

La faute peut revêtir de nombreuses formes. On peut notamment citer :

- le dénigrement de l’entreprise rivale,
- sa désorganisation par le biais d’un débauchage massif de salariés,
- le non respect d’une réglementation impérative (ex. publicité mensongère, vente à pertes)
- le risque de confusion par l’imitation de produits ou de la marque du concurrent.

La liste n’est, bien entendu, pas exhaustive.

Ainsi la concurrence déloyale peut également résulter de l’embauche d’un salarié en contravention avec la clause de non-concurrence à laquelle ce dernier est tenu vis-à-vis de son employeur.

Dans un tel cas, l’employeur peut bien évidemment saisir le Conseil des Prud’hommes d’une demande d’indemnisation à l’encontre de son ex-salarié, mais également agir contre le nouvel employeur de ce dernier sur le fondement de l’action en concurrence déloyale.

Il y a en effet faute à embaucher un salarié que l’on sait tenu d’une clause de non concurrence.

Un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation en date du 29 janvier 2008 (n°06-18654) vient d’apporter des précisions importantes sur cette question du débauchage fautif.

En premier lieu, la Cour de Cassation indique que le seul débauchage d’un nombre important de salariés (en l'espèce trois d'un coup) du concurrent n’est pas fautif en soit. Encore faut-il que l’embauche des salariés ait bien entraîné une désorganisation de leur ancienne entreprise.

En second lieu, la Haute Juridiction précise qu’il ne peut y avoir comportement fautif à embaucher des salariés en contravention avec la clause de non concurrence de leur ancien contrat de travail, qu’à condition que cette clause ne soit pas nulle. (Cf. Clause de non concurrence :  nouvelle cause de nullité ! )

Cette solution est logique.

Dès lors que la clause de non concurrence prévue au contrat de travail est nulle, l’employeur ne peut reprocher à son ex-salarié de ne pas la respecter, et donc pas davantage à son nouvel employeur d’avoir participé à la violation d’une clause inexistante car nulle.

En l’absence de faute commise par le nouvel employeur ce dernier ne peut être condamné en paiement de dommages intérêts pour concurrence déloyale.

(Publié le 12 mars 2008 par Maître Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)

Comme n’importe quelle personne physique, une société dotée de la personnalité juridique dispose d’éléments d’identification, et notamment d’un nom qui lui est propre : sa dénomination sociale.

Le choix de la dénomination sociale est libre, sous réserve de ne pas porter atteinte aux droits des tiers. Cela signifie que l’on peut choisir d’appeler sa société du nom que l’on veut à condition de ne pas utiliser le nom d’une autre société, d’une personne physique, d’une marque, etc. si cet emploi risque de créer une confusion vis-à-vis du public, ou bien si celui-ci fait l’objet d’une protection, notamment par l’inscription à l’INPI.

De la même façon il est admis que la dénomination sociale soit constituée d’un ou plusieurs noms patronymiques des associés fondateurs de la société.

Pour les sociétés commerciales l’emploi du nom patronymique d’un associé doit cependant être nécessairement accompagné d’un autre mot (ex : Déménagements POIRIER, Entreprise MARTIN…) ou du sigle de la forme sociale de la société (ex : EURL LEGRAND, LEPETIT SA).

Dans cette hypothèse un problème fréquent se pose lorsque l’associé, dont le nom figure dans la dénomination sociale, quitte la société. Peut-il alors récupérer, outre ses apports, son nom, en interdisant à la société de continuer à s’en servir dans sa dénomination sociale ?

Traditionnellement la Cour de Cassation répondait à cette question par la négative en estimant que le nom de l’associé apporté à la société devenait un signe distinctif propre à cette dernière lui conférant un droit irrévocable.

Elle en déduisait que, sauf disposition contraire des statuts, l’associé partant ne pouvait pas interdire à la société d’utiliser, après son retrait, son nom dans sa dénomination sociale.

Un arrêt récent en date du 12 juin 2007 (06-12244) nous semble cependant remettre quelque peu en cause cette solution en l’assouplissant.

Dans cette affaire, suite à la cession de l’ensemble des parts de l’EURL portant son nom, l’associée cédante avait engagé une procédure à l’encontre de son ancienne société pour lui voir interdire de continuer à utiliser son nom patronymique.

Cette demande est accueillie par la Cour d’Appel qui, pour éviter la rigueur de la jurisprudence habituelle de la Cour de Cassation, fonde sa décision sur le fait que l’acte de vente des parts ne prévoyait pas la cession de l’usage de son nom à la société.

L’arrêt est cassé par la Cour de Cassation qui considère qu’au contraire, dans la mesure où la cession de parts ne prévoyait par l’interdiction de continuer à utiliser le nom de l’associé cédant dans la dénomination sociale, la société n’avait pas à en changer.

A suivre cette décision de la haute Cour, l’associé peut ainsi au moment de la vente de ses parts, stipuler dans l’acte de cession qu’il interdit à la société de continuer à utiliser son nom après son départ.

Il s’agit d’un assouplissement puisque, auparavant, une telle interdiction devait être prévue uniquement au moment de l’apport du nom à la société, principalement dans les statuts.

Néanmoins, d’un point de vue juridique, la solution paraît étrange car la cession de parts est un acte bilatéral qui concerne uniquement le vendeur et son acheteur, et non la société dont les parts sont cédées qui n’est pas partie à l’acte.

Or, la solution de la Cour de Cassation, revient d’une part à permettre d’imposer une modification de dénomination sociale à une société via une clause contractuelle qui lui est inopposable en vertu de l’effet relatif des contrats et d’autre part, à risquer de lui faire perdre une partie de la clientèle logiquement attachée à sa dénomination.

En l’état, dans un souci de pure orthodoxie du droit, en dépit de cette « nouvelle » jurisprudence, et pour éviter toute difficulté, on ne pourra que conseiller à l’associé qui donne son nom à sa société de prévoir dans les statuts, le sort de la dénomination sociale lors de son retrait.

(Publié le 12 novembre 2007 par Pierre Fernandez, Avocat à Paris)

Le bail commercial est un des éléments fondamentaux qui constituent le fonds de commerce de l’entreprise.

Pour cette raison il est protégé par le décret du 30 septembre 1953, qui assure au preneur à bail la garantie de pouvoir jouir des locaux où il exploite son activité et reçoit sa clientèle pour une durée d’au moins neuf ans.

A l’arrivée de ce terme, les parties peuvent convenir soit de renouveler le contrat pour une nouvelle période de neuf années, soit prendre l’initiative de ne pas renouveler le contrat, à charge, si le non renouvellement émane du bailleur, d’indemniser le preneur en lui versant une indemnité d’éviction.

Enfin, et plus fréquemment, il arrive que les parties laissent le contrat se poursuivre par tacite reconduction postérieurement à l’arrivée de son échéance, ni le bailleur ni le preneur n’ayant délivré de congé.

La relation contractuelle se poursuit alors aux mêmes conditions que précédemment mais pour une durée indéterminée. Dans cette hypothèse le contrat initial est maintenu jusqu’à ce que le preneur ou le bailleur prenne l’initiative de le rompre moyennant respect d’un préavis généralement de six mois.

Ce maintien du contrat initial inhérent au mécanisme de la tacite reconduction vient de donner lieu à un intéressant arrêt de la Cour de Cassation en date du 7 février 2007.

Il s’agissait d’un locataire qui, en cours de contrat, avait cédé son bail.

Comme il est d’usage, et afin que la cession ne préjudicie pas au bailleur, le contrat de bail cédé comportait une clause qui stipulait l’obligation pour le cédant de se porter garant du paiement des loyers dus par l’acquéreur.

Grâce à ce type de clause, si le nouveau locataire, cessionnaire du bail, ne paie pas son loyer, le bailleur peut se retourner contre son locataire initial, cédant du contrat de bail.

En l’espèce, l’acquéreur du bail s’est bien évidemment montré défaillant dans le paiement de son loyer, et le bailleur s’est donc retourné contre le cédant en invoquant la clause de garantie prévue dans le contrat de bail.

Pour limiter la portée de sa garantie, le cédant a fait valoir qu’il ne pouvait être tenu qu’au paiement des loyers dus jusqu’au terme du contrat de bail cédé, soit jusqu’à l’expiration des neufs années de contrat.

Selon lui, puisque le contrat de bail qu’il avait cédé avait été conclu pour cette durée, sa garantie expirait à l’échéance de ces neuf ans ; les loyers dus au-delà ne pouvaient lui être réclamés.

Cet argument aurait pu prospérer si le contrat de bail en question n’avait pas été tacitement poursuivit au-delà de son terme.

En effet la Cour de Cassation, tirant les conséquences de la tacite reconduction sur les effets de la clause de garantie des loyers par le cédant, a précisé :

« Lorsque le bail se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme fixé par le contrat, la clause par laquelle le cédant restant garant solidaire du cessionnaire doit s’appliquer jusqu’à l’expiration du bail reconduit… »

Le contrat s’étant poursuivi par tacite reconduction dans les mêmes conditions que précédemment, la clause de garantie continue de jouer au bénéfice du bailleur pour une durée indéterminée jusqu’à ce que le contrat soit rompu, par la délivrance d’un congé.

Par le biais de la tacite reconduction, le locataire initial, cédant du bail, est donc exposé à rester garant du paiement des loyers de son acquéreur au-delà des neuf ans pour lesquels le bail est conclu initialement, pour une durée indéterminée.

C’est une des raisons pour lesquelles il est toujours préférable, au moment de la cession du droit au bail, d’arriver à négocier avec le bailleur un nouveau bail directement signé par le cessionnaire. Chacun y trouve en effet son compte :

- le locataire sortant n’est tenu à aucune garantie de paiement des loyers de son successeur ;

- le bailleur peut, puisqu’il s’agit d’un nouveau bail, imposer un loyer supérieur au montant du bail cédé sans que se pose la question du plafonnement et exiger une caution bancaire plus intéressante que la garantie du cédant;

- enfin le nouveau locataire bénéficie d’un nouveau bail pour une durée de neuf années entières, alors qu’en cas de cession il reprend un bail en cours pour une durée nécessairement inférieure moins protectrice de son fonds.

(Publié le 10 avril 2007 par Pierre Fernandez et Elisette Alves, Avocats à Paris)