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1 février 2010 1 01 /02 /février /2010 16:47

Toute société commerciale dispose d’une personnalité juridique et d’un patrimoine propre, distincts à la fois de ceux des associés qui la composent, et de ceux de ses dirigeants.

Sauf rare exception, les dettes de la société n’affectent pas la situation personnelle des associés, ni celle des dirigeants.

Cela signifie que les créanciers de la société ne peuvent pas, en cas de défaillance de celle-ci, se retourner contre le dirigeant pour lui demander de régler la note impayée.

L’exception la plus notable à ce principe est posée par le droit des faillites qui prévoit qu’en cas de liquidation judiciaire de la société, le dirigeant peut être condamné, sur ses propres deniers, à régler tout ou partie du passif social.

Cette condamnation en comblement de passif n’est prononcée que s’il est démontré que le dirigeant s’est rendu coupable de fautes de gestion qui ont contribué à générer ou à aggraver l’insuffisance d’actif révélée dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Les fautes de gestion donnant le plus couramment lieu à condamnation au passif sont la poursuite d’une activité déficitaire et la réalisation d’opérations contraires à l’intérêt de la société (mais pas aux intérêts personnels de son dirigeant !).

Particularité importante, l’action en comblement de passif est diligentée dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers de la société liquidée. Ainsi les sommes recouvrées en exécution des condamnations prononcées sont réparties au « marc le franc » entre tous les créanciers de la société demeurés impayés.

Un arrêt rendu le 29 septembre 2009 (n°08-19504) par la Cour de Cassation vient rappeler l’existence d’un autre cas non négligeable dans lequel un dirigeant peut être amené à supporter personnellement une dette de sa société.

Cet arrêt a été rendu au visa de l’article L 267 du Livre des procédures fiscales aux termes duquel :

« Lorsqu'un dirigeant d'une société… est responsable des manœuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société… ce dirigeant peut… être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. » 

En l’espèce, pour tenter de pallier aux problèmes de trésorerie de sa société, le dirigeant n’avait pas reversé au Trésor la TVA collectée sur les clients et ce pour un montant très important et sur une période de deux années.

En dépit de ce procédé, la société avait fini par faire l’objet d’une procédure de redressement judiciaire débouchant sur un plan de cession dans le cadre duquel le Trésor, passant après le « superprivilège des salaires », n’avait pas pu recouvrer sa créance de TVA.

Les juges ont considéré que ces faits s’analysaient en « des inobservations graves et répétées des obligations fiscales pesant sur la société qui ont rendu impossible le recouvrement de l’imposition ».

Le dirigeant invoquait pour sa défense la « situation de nécessité » de sa société l’ayant conduit à ne pas reverser la TVA.

La réponse de la Cour de Cassation sur ce point est dépourvue de nuance : « les difficultés financières rencontrées par une personne morale ne font pas obstacle à l'application, à l'encontre de son dirigeant, des dispositions de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales lorsque les conditions prévues par ce texte sont réunies. »    
 
Ainsi, le dirigeant, dont la société a finalement fait faillite, se retrouve en outre condamné personnellement à l’égard du Trésor Public au paiement de la TVA non reversée. Il perd donc son outil de travail tout en engageant sa responsabilité personnelle.

Sans doute aurait-il été mieux avisé de tenter de tirer immédiatement les conclusions des problèmes de trésorerie de sa société pour s’interroger alors sur les chances de succès de sa poursuite d’activité, via notamment le recours plus précoce à une procédure de type sauvegarde de justice ou redressement judiciaire.

(Publié le 1er février 2010 par Maître Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)      
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Published by Au fil du droit, blog d'actualité juridique - dans Droit commercial
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12 mars 2008 3 12 /03 /mars /2008 18:56

La vie des affaires est gouvernée par un principe de liberté, celui de la libre concurrence. Chacun est ainsi libre de se lancer dans un commerce quand bien même il ne serait pas le seul sur le marché.

Toutefois, cette liberté de se constituer une clientèle n’est pas totalement absolue et trouve sa limite devant la morale et la loyauté qui encadrent également le monde des affaires.

L’action en concurrence déloyale a pour objet de sanctionner les infractions au « code d’honneur commercial ». Mais c’est avant tout une action à caractère indemnitaire qui permet à l’entreprise lésée par les agissements de son concurrent d’obtenir réparation de ses préjudices.

C’est la raison pour laquelle cette action est fondée sur l’article 1382 du Code Civil qui régit la responsabilité civile délictuelle de droit commun :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. » 

Pour prospérer l’action en concurrence déloyale doit en conséquence reposer sur une faute, un préjudice, et un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice.

La faute peut revêtir de nombreuses formes. On peut notamment citer :

- le dénigrement de l’entreprise rivale,
- sa désorganisation par le biais d’un débauchage massif de salariés,
- le non respect d’une réglementation impérative (ex. publicité mensongère, vente à pertes)
- le risque de confusion par l’imitation de produits ou de la marque du concurrent.

La liste n’est, bien entendu, pas exhaustive.

Ainsi la concurrence déloyale peut également résulter de l’embauche d’un salarié en contravention avec la clause de non-concurrence à laquelle ce dernier est tenu vis-à-vis de son employeur.

Dans un tel cas, l’employeur peut bien évidemment saisir le Conseil des Prud’hommes d’une demande d’indemnisation à l’encontre de son ex-salarié, mais également agir contre le nouvel employeur de ce dernier sur le fondement de l’action en concurrence déloyale.

Il y a en effet faute à embaucher un salarié que l’on sait tenu d’une clause de non concurrence.

Un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation en date du 29 janvier 2008 (n°06-18654) vient d’apporter des précisions importantes sur cette question du débauchage fautif.

En premier lieu, la Cour de Cassation indique que le seul débauchage d’un nombre important de salariés (en l'espèce trois d'un coup) du concurrent n’est pas fautif en soit. Encore faut-il que l’embauche des salariés ait bien entraîné une désorganisation de leur ancienne entreprise.

En second lieu, la Haute Juridiction précise qu’il ne peut y avoir comportement fautif à embaucher des salariés en contravention avec la clause de non concurrence de leur ancien contrat de travail, qu’à condition que cette clause ne soit pas nulle. (Cf. Clause de non concurrence :  nouvelle cause de nullité ! )

Cette solution est logique.

Dès lors que la clause de non concurrence prévue au contrat de travail est nulle, l’employeur ne peut reprocher à son ex-salarié de ne pas la respecter, et donc pas davantage à son nouvel employeur d’avoir participé à la violation d’une clause inexistante car nulle.

En l’absence de faute commise par le nouvel employeur ce dernier ne peut être condamné en paiement de dommages intérêts pour concurrence déloyale.

(Publié le 12 mars 2008 par Maître Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)

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12 novembre 2007 1 12 /11 /novembre /2007 17:42

Comme n’importe quelle personne physique, une société dotée de la personnalité juridique dispose d’éléments d’identification, et notamment d’un nom qui lui est propre : sa dénomination sociale.

Le choix de la dénomination sociale est libre, sous réserve de ne pas porter atteinte aux droits des tiers. Cela signifie que l’on peut choisir d’appeler sa société du nom que l’on veut à condition de ne pas utiliser le nom d’une autre société, d’une personne physique, d’une marque, etc. si cet emploi risque de créer une confusion vis-à-vis du public, ou bien si celui-ci fait l’objet d’une protection, notamment par l’inscription à l’INPI.

De la même façon il est admis que la dénomination sociale soit constituée d’un ou plusieurs noms patronymiques des associés fondateurs de la société.

Pour les sociétés commerciales l’emploi du nom patronymique d’un associé doit cependant être nécessairement accompagné d’un autre mot (ex : Déménagements POIRIER, Entreprise MARTIN…) ou du sigle de la forme sociale de la société (ex : EURL LEGRAND, LEPETIT SA).

Dans cette hypothèse un problème fréquent se pose lorsque l’associé, dont le nom figure dans la dénomination sociale, quitte la société. Peut-il alors récupérer, outre ses apports, son nom, en interdisant à la société de continuer à s’en servir dans sa dénomination sociale ?

Traditionnellement la Cour de Cassation répondait à cette question par la négative en estimant que le nom de l’associé apporté à la société devenait un signe distinctif propre à cette dernière lui conférant un droit irrévocable.

Elle en déduisait que, sauf disposition contraire des statuts, l’associé partant ne pouvait pas interdire à la société d’utiliser, après son retrait, son nom dans sa dénomination sociale.

Un arrêt récent en date du 12 juin 2007 (06-12244) nous semble cependant remettre quelque peu en cause cette solution en l’assouplissant.

Dans cette affaire, suite à la cession de l’ensemble des parts de l’EURL portant son nom, l’associée cédante avait engagé une procédure à l’encontre de son ancienne société pour lui voir interdire de continuer à utiliser son nom patronymique.

Cette demande est accueillie par la Cour d’Appel qui, pour éviter la rigueur de la jurisprudence habituelle de la Cour de Cassation, fonde sa décision sur le fait que l’acte de vente des parts ne prévoyait pas la cession de l’usage de son nom à la société.

L’arrêt est cassé par la Cour de Cassation qui considère qu’au contraire, dans la mesure où la cession de parts ne prévoyait par l’interdiction de continuer à utiliser le nom de l’associé cédant dans la dénomination sociale, la société n’avait pas à en changer.

A suivre cette décision de la haute Cour, l’associé peut ainsi au moment de la vente de ses parts, stipuler dans l’acte de cession qu’il interdit à la société de continuer à utiliser son nom après son départ.

Il s’agit d’un assouplissement puisque, auparavant, une telle interdiction devait être prévue uniquement au moment de l’apport du nom à la société, principalement dans les statuts.

Néanmoins, d’un point de vue juridique, la solution paraît étrange car la cession de parts est un acte bilatéral qui concerne uniquement le vendeur et son acheteur, et non la société dont les parts sont cédées qui n’est pas partie à l’acte.

Or, la solution de la Cour de Cassation, revient d’une part à permettre d’imposer une modification de dénomination sociale à une société via une clause contractuelle qui lui est inopposable en vertu de l’effet relatif des contrats et d’autre part, à risquer de lui faire perdre une partie de la clientèle logiquement attachée à sa dénomination.

En l’état, dans un souci de pure orthodoxie du droit, en dépit de cette « nouvelle » jurisprudence, et pour éviter toute difficulté, on ne pourra que conseiller à l’associé qui donne son nom à sa société de prévoir dans les statuts, le sort de la dénomination sociale lors de son retrait.

(Publié le 12 novembre 2007 par Pierre Fernandez, Avocat à Paris)


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10 avril 2007 2 10 /04 /avril /2007 16:27

Le bail commercial est un des éléments fondamentaux qui constituent le fonds de commerce de l’entreprise.

Pour cette raison il est protégé par le décret du 30 septembre 1953, qui assure au preneur à bail la garantie de pouvoir jouir des locaux où il exploite son activité et reçoit sa clientèle pour une durée d’au moins neuf ans.

A l’arrivée de ce terme, les parties peuvent convenir soit de renouveler le contrat pour une nouvelle période de neuf années, soit prendre l’initiative de ne pas renouveler le contrat, à charge, si le non renouvellement émane du bailleur, d’indemniser le preneur en lui versant une indemnité d’éviction.

Enfin, et plus fréquemment, il arrive que les parties laissent le contrat se poursuivre par tacite reconduction postérieurement à l’arrivée de son échéance, ni le bailleur ni le preneur n’ayant délivré de congé.

La relation contractuelle se poursuit alors aux mêmes conditions que précédemment mais pour une durée indéterminée. Dans cette hypothèse le contrat initial est maintenu jusqu’à ce que le preneur ou le bailleur prenne l’initiative de le rompre moyennant respect d’un préavis généralement de six mois.

Ce maintien du contrat initial inhérent au mécanisme de la tacite reconduction vient de donner lieu à un intéressant arrêt de la Cour de Cassation en date du 7 février 2007.

Il s’agissait d’un locataire qui, en cours de contrat, avait cédé son bail.

Comme il est d’usage, et afin que la cession ne préjudicie pas au bailleur, le contrat de bail cédé comportait une clause qui stipulait l’obligation pour le cédant de se porter garant du paiement des loyers dus par l’acquéreur.

Grâce à ce type de clause, si le nouveau locataire, cessionnaire du bail, ne paie pas son loyer, le bailleur peut se retourner contre son locataire initial, cédant du contrat de bail.

En l’espèce, l’acquéreur du bail s’est bien évidemment montré défaillant dans le paiement de son loyer, et le bailleur s’est donc retourné contre le cédant en invoquant la clause de garantie prévue dans le contrat de bail.

Pour limiter la portée de sa garantie, le cédant a fait valoir qu’il ne pouvait être tenu qu’au paiement des loyers dus jusqu’au terme du contrat de bail cédé, soit jusqu’à l’expiration des neufs années de contrat.

Selon lui, puisque le contrat de bail qu’il avait cédé avait été conclu pour cette durée, sa garantie expirait à l’échéance de ces neuf ans ; les loyers dus au-delà ne pouvaient lui être réclamés.

Cet argument aurait pu prospérer si le contrat de bail en question n’avait pas été tacitement poursuivit au-delà de son terme.


En effet la Cour de Cassation, tirant les conséquences de la tacite reconduction sur les effets de la clause de garantie des loyers par le cédant, a précisé :

« Lorsque le bail se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme fixé par le contrat, la clause par laquelle le cédant restant garant solidaire du cessionnaire doit s’appliquer jusqu’à l’expiration du bail reconduit… »

Le contrat s’étant poursuivi par tacite reconduction dans les mêmes conditions que précédemment, la clause de garantie continue de jouer au bénéfice du bailleur pour une durée indéterminée jusqu’à ce que le contrat soit rompu, par la délivrance d’un congé.

Par le biais de la tacite reconduction, le locataire initial, cédant du bail, est donc exposé à rester garant du paiement des loyers de son acquéreur au-delà des neuf ans pour lesquels le bail est conclu initialement, pour une durée indéterminée.

C’est une des raisons pour lesquelles il est toujours préférable, au moment de la cession du droit au bail, d’arriver à négocier avec le bailleur un nouveau bail directement signé par le cessionnaire. Chacun y trouve en effet son compte :

- le locataire sortant n’est tenu à aucune garantie de paiement des loyers de son successeur ;

- le bailleur peut, puisqu’il s’agit d’un nouveau bail, imposer un loyer supérieur au montant du bail cédé sans que se pose la question du plafonnement et exiger une caution bancaire plus intéressante que la garantie du cédant;

- enfin le nouveau locataire bénéficie d’un nouveau bail pour une durée de neuf années entières, alors qu’en cas de cession il reprend un bail en cours pour une durée nécessairement inférieure moins protectrice de son fonds.


(Publié le 10 avril 2007 par Pierre Fernandez et Elisette Alves, Avocats à Paris)


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28 février 2006 2 28 /02 /février /2006 11:42


(...suite de l'article du 17/02/06)

Si la désignation d’un conciliateur est de nature à permettre de trouver une solution aux difficultés de l’entreprise, rien ne garantit, pour autant, une issue favorable à la procédure de conciliation.


1. Echec de la conciliation

Lorsque le conciliateur ne parvient pas à obtenir des créanciers la conclusion d’un accord de nature à assurer la pérennité de l’entreprise, il dépose un rapport en ce sens au Tribunal, sans même attendre le terme de son mandat. Ce rapport met alors fin à la procédure de conciliation.

Si le rapport du conciliateur conclut, en outre, à l’état de cessation des paiements de l’entreprise, le Tribunal doit ouvrir d’office une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Mais, si l’entreprise n’est pas en état de cessation des paiements, en dépit de l’échec de la conciliation, elle pourra toujours avoir recours à la procédure de sauvegarde.


2. Adoption d’un accord

En revanche, lorsqu’un accord est trouvé par l’intermédiaire du conciliateur, l’entreprise décide de l’opportunité de conserver à cet accord un caractère confidentiel, où de le faire homologuer par le Tribunal et de lui donner une certaine publicité.

Les effets légaux qui découlent de ce choix, ne sont pas anodins.


2.1 L’accord confidentiel est constaté par ordonnance

C’est l’hypothèse la plus simple.

Lorsque le conciliateur parvient à négocier un accord avec les créanciers de l’entreprise, le Président du Tribunal constate simplement cet accord par ordonnance, ce qui met fin à la procédure de conciliation.

Aucune publicité n’est alors faite : cet accord reste confidentiel vis-à-vis des tiers et notamment des clients de l’entreprise.

Les parties à l’accord sont, bien évidemment, tenues d’en respecter les termes car il a la valeur d’un titre exécutoire. Un créancier pourra ainsi à poursuivre le débiteur en cas de manquement à l’échéancier arrêté dans l’accord.

A contrario, les créanciers de l’entreprise non signataires de l’accord ne sont pas tenus par les délais qu’il prévoit eu égard à l’effet relatif des contrats.

Enfin, il convient de préciser que les cautions de l’entreprise peuvent se prévaloir des termes de l’accord de conciliation.

Cela signifie que tant que l’accord est respecté par le débiteur, un créancier partie à cet accord ne pourra pas se retourner contre la caution de l’entreprise et exiger d’elle un paiement immédiat dans les termes de sa garantie.


2.2 L’accord est homologué par le Tribunal

A la demande de l’entreprise l’accord peut être homologué par un jugement du Tribunal publié.

L’homologation marque donc la fin de la confidentialité de la procédure de conciliation qui se trouve alors révélée aux tiers. Cette perte d’un des atouts principaux de la conciliation a pour contrepartie certains effets que ne produit pas le seul accord constaté.

Ainsi l’homologation de l’accord permet non seulement aux cautions et coobligés de l’entreprise de s’en prévaloir, mais également aux garants autonomes.

L’homologation de l’accord entraîne également la mainlevée de l’interdiction d’émettre des chèques, née du rejet de chèques émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation.

Mais surtout, la loi de sauvegarde crée le privilège dit « de l’argent frais » au profit de certains créanciers parties à l’accord homologué.

Il s’agit des créanciers qui consentent à l’entreprise en conciliation un nouvel apport en trésorerie, ou lui fournissent un nouveau bien ou service, « en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité ».

En cas de survenance ultérieure d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de l’entreprise, ces créanciers seront payés en priorité, avant tous les autres à l’exception du super-privilège des salaires et des frais de justice.

Il s’agit bien évidemment d’inciter au maximum les partenaires de l’entreprise à continuer de traiter avec elle en dépit de la situation délicate l’ayant conduit à solliciter l’ouverture d’une procédure de conciliation.

(Publié le 27/02/06 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)


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17 février 2006 5 17 /02 /février /2006 14:00

La conciliation est une procédure de prévention des difficultés de l’entreprise, destinée à trouver un remède simple, rapide et discret auxdites difficultés.

Elle est ouverte aux entreprises commerciales, artisanales et libérales (mais pas agricoles), exploitées ou non sous forme de société, « qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. »

Il s’agit donc d’une procédure qui vise une entreprise « aux portes de la maladie », voir même déjà « malade », mais seulement depuis peu.

L’intérêt de la procédure de conciliation, notamment par rapport à la procédure de sauvegarde, réside dans son caractère confidentiel : la mesure de conciliation, si elle est adoptée, ne fait l’objet d’aucune publicité.

Les difficultés rencontrées par l’entreprise ne sont donc pas dévoilées, ce qui peut s’avérer un véritable atout vis-à-vis de la clientèle potentielle de l’entreprise qui ne risque pas de se détourner en constatant que son futur cocontractant est fragile financièrement ou risque de déposer le bilan.


1. Ouverture de la conciliation

L’entreprise prend l’initiative de déposer une requête au Greffe du Tribunal de Commerce de son siège social (au Greffe du Tribunal de Grande Instance pour les entreprises libérales).

Le Tribunal ainsi saisi examine les difficultés alléguées par l’entreprise et vérifie qu’elle n’est pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours, car la demande serait alors irrecevable.

Si ce critère fondamental est rempli, rien ne semble interdire de former une demande de conciliation même après que l’entreprise ait reçu d’un créancier une assignation en redressement ou liquidation judiciaire.


2. Déroulement de la conciliation

Le déroulement de la procédure de conciliation est ensuite assez simple.

Si les conditions sont réunies, le Tribunal désigne pour un délai de quatre mois (renouvelable une fois, pour un mois de plus) un conciliateur dont la mission va être de favoriser la conclusion d’un accord entre l’entreprise en difficulté et ses principaux créanciers.

Concrètement le conciliateur, qui sera le plus souvent un administrateur judiciaire, va prendre attache avec les créanciers de l’entreprise et négocier avec chacun d’eux des remises de dettes, des délais de paiements, ou les deux à la fois.

A cet égard, la loi de sauvegarde a créé une innovation importante concernant deux créanciers particuliers mais incontournables de l’entreprise : le trésor et les organismes sociaux.

La loi prévoit désormais que :

« Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage…peuvent accepter, concomitamment à l’effort consenti par d’autres créanciers, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur. »

Auparavant, les possibilités de remises de dettes ne portaient, pour ces administrations, que sur les pénalités et intérêts de retard. Désormais, cette limitation n’est maintenue que pour les impôts indirects.

Le conciliateur pourra donc mener de véritables négociations avec l’ensemble des créanciers quelque soit leur statut, personnes privées, publiques ou en charge d’un service public, ce qui est une réelle avancée.

Autre modification importante de la loi de 2005 par rapport au régime antérieur : la procédure de conciliation ne suspend pas les poursuites des créanciers (à la différence de la procédure de sauvegarde).

Cela signifie qu’un créancier pourra engager une action judiciaire contre l’entreprise objet de la procédure de conciliation et obtenir un jugement la condamnant à payer sa dette.

Toutefois, la loi prévoit que le débiteur pourra solliciter des délais de paiement d’une durée maximum de deux années, par voie d'assignation devant le Président du Tribunal qui a ouvert la conciliation statuant en la forme des référés.

(Publié le 17/02/06 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)

(à suivre l’issue de la conciliation)


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17 janvier 2006 2 17 /01 /janvier /2006 10:37

L’entreprise elle aussi peut tomber malade et requérir des soins, préventifs ou curatifs, afin d’éviter que son mal ne s’envenime et n’entraîne sa fin précoce : la liquidation judiciaire.

En matière de difficultés des entreprises il existe un unique symptôme de la maladie : l’état de cessation des paiements de l’entreprise.

Les remèdes possibles sont prévus par le droit dit des procédures collectives. On parle de « procédures collectives » car les difficultés de l’entreprise concernent à la fois les dirigeants, les salariés, les créanciers, mais également le tissu économique et social du pays dans son ensemble.

C’est la loi de sauvegarde des entreprises en date du 25 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, qui régit désormais la matière. Elle modifie sensiblement les dispositifs légaux qui existaient depuis 1985 en favorisant au maximum la prévention des difficultés de l’entreprise, et en proposant une intervention curative la plus précoce possible.

La loi nouvelle ne modifie pas la définition de l’état de cessation des paiements ; il s’agit toujours de « l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » : l’entreprise qui n’a pas, faute de trésorerie, les moyens de régler les dettes (fournisseurs, salariales, fiscales ou autres) qui lui sont réclamées, se trouve en état de cessation des paiements.

Avant la réforme de 2005, cet état de cessation des paiements était le critère décisif dans le traitement pouvant être apporté à l’entreprise :

- soit l’état de cessation n’était pas encore avéré, et il était encore possible d’avoir recours au « règlement amiable », procédure de nature conventionnelle sans publicité et visant à négocier des délais et remises de dettes avec les créanciers ;

- soit l’état de cessation des paiements était caractérisé, et la seule issue possible était alors l’ouverture d’une procédure judiciaire lourde (redressement ou liquidation judiciaire).

Le nouveau droit des procédures collectives ne fait plus dépendre de l’état de cessation des paiements, le caractère judiciaire ou conventionnel du remède aux difficultés de l’entreprise.

En premier lieu, il est possible d’avoir recours à la nouvelle procédure de conciliation qui remplace l’ancien règlement amiable, même si le débiteur est en état de cessation des paiements. Il faut et il suffit pour ce faire que cet état de cessation des paiements ne remonte pas à plus de 45 jours.

La procédure de conciliation présente l’avantage de rester confidentielle et d’être relativement peu contraignante. Même si elle passe par la désignation d’un conciliateur par le Tribunal, ce n’est pas, à proprement parler, une procédure judiciaire mais bien une procédure conventionnelle qui peut s’avérer suffisante pour résoudre des difficultés sérieuses mais passagères de trésorerie.

En second lieu, et parallèlement, la loi du 25 juillet 2005 crée une nouvelle procédure judiciaire, à qui d’ailleurs elle doit son nom : la procédure de sauvegarde.

Cette procédure est ouverte au débiteur « qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de supporter, de nature à le conduire à la cessation des paiements ». Elle est donc réservée aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements mais qui risquent de s’y retrouver rapidement si aucune solution n’est trouvée à leurs difficultés.

On est donc bien en présence là encore d’une procédure de nature préventive.

Pourtant, la procédure de sauvegarde est une véritable procédure judiciaire, à la différence de la conciliation.

En effet, cette procédure fait l’objet d’une publicité au registre du commerce et des sociétés de l’entreprise ; des mandataires de justice sont désignés par le Tribunal pour élaborer un plan de sauvegarde (administrateur) et pour s’assurer du bon déroulement de la procédure (juge-commissaire) ; les créanciers sont représentés (comités, contrôleurs).

Ces deux procédures, du fait de leur caractère préventif, ne peuvent être mises en œuvre qu’à l’initiative du seul chef d’entreprise.

Par ailleurs, la loi nouvelle laisse en place les traditionnelles procédures de redressement judiciaire (lorsque l’entreprise en état de cessation des paiements présente des chances de se redresser) et de liquidation judiciaire (lorsque l’entreprise se trouve dans une situation irrémédiablement compromise).

L’apport de la nouvelle loi, qui porte à 45 jours le délai à compter duquel une entreprise en état de cessation des paiements doit prendre position par rapport à son avenir, est réel.

D’une part parce qu’en pratique le caractère irréversible des difficultés financières pouvait difficilement être appréhendé en quinze jours ; d’autre part parce il était dommage de priver l’entreprise d’une mesure de prévention conventionnelle au seul motif que son état de cessation des paiements était mathématiquement caractérisé, et ce au risque de voir sa fin précipitée, les fournisseur et clients préférant lui tourner le dos au profit d’un concurrent in bonis.

Bien évidemment, la réforme est porteuse d’autres nouveautés, sur lesquelles nous reviendrons plus en détails dans nos prochains articles.

(Publié le 17 janvier 2006 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à Paris)     


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2 décembre 2005 5 02 /12 /décembre /2005 15:07

Le droit, en dépit de l’accroissement constant du nombre et de la complexité des textes, demeure fidèle aux vieux adages qui, quelle que soit l’époque, restent toujours d’actualité.

Ainsi de l’adage selon lequel « qui paie mal, paie deux fois ».

Pour que le débiteur d’une obligation en soit pleinement libéré, il faut non seulement qu’il s’exécute, qu’il paie sa dette, mais encore qu’il la paie à la bonne personne. Si tel n’est pas le cas, il devra, malheureusement pour lui, payer une seconde fois entre les bonnes mains.

Cela peut sembler couler de source, mais il est des hypothèses où la chose n’est pas si évidente, notamment en cas de cession de la créance au profit d’un tiers.

Par ailleurs, il ne suffit pas de ne pas se tromper de créancier. Encore faut-il payer au bon moment ainsi que le rappelle l’arrêt rendu le 24 mai 2005 (n°01-15337) par la Cour de Cassation en matière de vente de fonds de commerce.

Dans cette affaire, l’acquéreur du fonds a commis l’erreur de payer comptant le prix au vendeur le jour de la vente, et donc avant l’expiration des délais d’opposition.

On rappellera qu’en la matière, l’acte de cession de fonds doit faire l’objet d’une première publicité dans un journal d’annonces légales local, puis d’une publication nationale au Bulletin Officiels des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC).

Les créanciers du vendeur ont alors un délai de 10 jours à compter de la publication au BODACC pour former opposition au prix de vente du fonds. Cette opposition a pour effet d’empêcher que le prix, placé entre les mains d’un séquestre, ne soit remis au vendeur. La somme ainsi bloquée constitue une garantie pour le créancier.

Aux termes de l’article L.141-17 du Code de Commerce :

« L’acquéreur qui paie son vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites, ou avant l’expiration du délai de dix jours, n’est pas libéré à l’égard des tiers. »

Faisant une application pure et simple de ce texte la Cour de Cassation confirme l’arrêt de la Cour d’Appel ayant condamné l’acquéreur à payer une seconde fois le prix de vente du fonds de commerce, entre les mains cette fois du liquidateur judiciaire du vendeur.

La solution ne souffre aucune critique.

Le paiement du prix avant l’expiration des délais d’opposition est inopposable aux créanciers du vendeur, et, en l’espèce au liquidateur judiciaire qui représentait ces créanciers, le vendeur ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire après la vente.

A leur égard, le premier versement du prix est sensé n’avoir jamais existé. Ce prix constituant leur gage, l’acquéreur imprudent est donc tenu de le leur payer une seconde fois.

On ne peut donc que conseiller à l’acquéreur potentiel d’un fonds de commerce de ne pas céder à l’impatience de son vendeur pressé de percevoir son prix.

A cet effet, l’acquéreur pourra toujours se rappeler la formule suivante : « qui paie trop tôt, s’expose à payer deux fois »…

(Publié le 2/12/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)


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18 novembre 2005 5 18 /11 /novembre /2005 08:31

L’entrepreneur individuel, qu’il soit commerçant, artisan ou profession libérale, est amené à engager son patrimoine personnel dans le cadre de son activité professionnelle.

Cela signifie que ses créanciers professionnels peuvent se payer y compris sur les biens affectés à sa vie privée et notamment à sa vie de famille.

Pour limiter les risques pris par les entrepreneurs individuels, la loi du 6 août 2003, dite Loi Dutreil, du nom de son principal auteur, est venue mettre en place une procédure originale visant à « sortir » la résidence principale de l’entrepreneur du gage de ses créanciers.

Ainsi les articles L.526-1 et suivants du Code de Commerce disposent désormais que l’entrepreneur peut faire une déclaration d’insaisissabilité de son habitation principale. Cette déclaration doit être faite devant un Notaire qui procédera à sa publication au Bureau des Hypothèques chargé de la publicité foncière.

Cette publication qui vise à informer les tiers est primordiale car c’est à compter de sa date que l’immeuble pourra échapper aux poursuites.

Plus exactement, l’immeuble ne pourra échapper qu’aux poursuites fondées sur des créances professionnelles nées postérieurement à cette publication. A contrario, un créancier antérieur pourra toujours engager une procédure de saisie immobilière sur la résidence principale de son débiteur en cas d’impayé.

Enfin dans le cas où l’entrepreneur viendrait à vendre l’immeuble protégé, le législateur a prévu que le prix de cession reste insaisissable par les créanciers antérieurs, à condition qu’il soit utilisé, dans un délai maximum d’un an, pour acquérir sa nouvelle résidence principale.

L’objectif est évidemment que la date initiale d’insaisissabilité continue ainsi de produire ses effets sur la nouvelle résidence. C’est pourquoi, ce remploi des fonds dans le nouveau domicile doit également faire l’objet d’une déclaration devant Notaire qui sera publiée dans les mêmes formes que la déclaration d’insaisissabilité initiale.

On aurait pu penser que ce dispositif de protection soit un jour étendu aux dirigeants de sociétés commerciales.

Certes en principe, le dirigeant est protégé par la personnalité morale de sa société qui lui permet d’avoir un patrimoine distinct, gage des créanciers professionnels. Mais en pratique, il est constant que le dirigeant est littéralement « obligé » de se porter caution de sa société notamment vis-à-vis des banques qui la financent.

Le dirigeant caution risque ainsi d’engager son patrimoine personnel s’il vient à être actionné en cas de défaillance de sa société. En définitive, sa situation est strictement identique à celle de l’entrepreneur individuel.

Pourtant, Monsieur Dutreil, actuel ministre des PME et auteur de la loi susvisée du 6 août 2003, vient d’indiquer au journal officiel du Sénat du 27 octobre 2005 qu’il « juge inopportun d’étendre l’insaisissabilité de la résidence principale dont bénéficie l’entrepreneur en nom propre au dirigeant d’une société commerciale. »

On ne peut que déplorer une telle position qui ne se justifie pas au regard des situations finalement très similaires de l’entrepreneur et du dirigeant de société par rapport à l’engagement de leur patrimoine personnel.

Le dirigeant de société peut alors envisager de se tourner vers le droit des régimes matrimoniaux pour protéger du mieux possible sa résidence principale des créanciers de la société, notamment par la mise en place d’un régime de séparation de biens.

Mais, une telle protection ne sera efficace qu’à la condition que les banques ne sollicitent pas le cautionnement personnel de son conjoint, ce qui n’est pas rare.

Surtout, ce remède peut s’avérer pire que le mal en cas de divorce du dirigeant. En effet dans cette hypothèse il perdra, au profit de son ex-conjoint, tout droit sur l’habitation qu’il avait tant voulu protéger des créanciers professionnels de sa société…

(Publié le 18/11/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)


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11 novembre 2005 5 11 /11 /novembre /2005 00:00

 

Le récent arrêt rendu le 6 octobre 2005 par la Cour de Cassation (n°03-20187) nous donne l’occasion de revenir sur un mécanisme législatif pas toujours très bien connu des acteurs économiques et notamment des PME : la sanction de la rupture brutale d’une relation commerciale établie.

En droit des contrats, les engagements à durée indéterminée peuvent être rompus unilatéralement à tout moment : c’est l’application du principe de prohibition des engagements perpétuels. Une partie à un contrat ne pouvant être engagée pour une durée indéfinie, si aucun terme contractuel n’est fixé, elle doit pouvoir se libérer à tout moment.

Cette rupture n’a pas à être motivée, mais doit simplement avoir été annoncée à l’avance à l’autre partie au contrat. Il faut donc respecter un délai de préavis, qui en cas de contestation sur sa durée relève de l’appréciation souveraine du juge.

C’est ce mécanisme du droit des obligations que le législateur a décidé d’étendre, non plus seulement aux contrats, mais de façon plus générale « aux relations commerciales établies » par le biais de l’article L.442-6-I-5°du Code de Commerce.

Cet article dispose que « le fait… de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale...» engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparation.

En d’autres termes, comme en droit commun, celui qui veut mettre fin à des relations commerciales suivies doit en aviser son partenaire en respectant un préavis d’autant plus long que la relation aura duré plusieurs années.

Ce texte permet cependant une bien meilleure protection que le droit commun des contrats en raison de son champ d’application beaucoup plus large.

En effet, « la relation commerciale suivie » est une notion plus économique que juridique qui ne se limite pas à l’existence d’un contrat. A titre d’exemple, elle peut résulter de l’habitude qu’a une entreprise de recourir à tel fournisseur de produits ou de services, même si aucun contrat cadre ne régit cette relation. La succession de contrats régulièrement renouvelés entre les parties peut également caractériser une relation commerciale suivie.

Pour apprécier l’existence ou non de la relation commerciale, les tribunaux retiennent essentiellement des critères factuels : durée des relations d’affaires entre les parties (au moins un an dans la majorité des décisions rendues), investissements réalisés dans le cadre de cette relation, importance du chiffre d’affaires qu’elle génère, etc. (Pour plus de précisions sur la notion même de relation commerciale voir : "Définition de la rupture brutale de relation commerciale établie"

En outre, le texte du code du commerce sanctionne non seulement la rupture totale des relations, mais également leur simple rupture partielle.

Cette notion de « rupture partielle » est inconnue du droit classique des contrats où une convention est soit rompue intégralement soit ne l’est pas.

La jurisprudence est donc venue préciser la définition de rupture partielle au sens de l’article L.442-6-I-5°du Code de Commerce. Il s’agit de l’hypothèse d’une baisse significative du chiffre d’affaires (à partir de 45%) antérieurement généré par la relation commerciale. Cette baisse peut résulter indifféremment d’une réduction du volume de commandes ou d’une modification unilatérale des conditions tarifaires.

En d’autres termes, une entreprise ne peut diminuer sensiblement ses commandes où modifier les tarifs de son partenaire sans, au préalable, l’en avertir en respectant un préavis raisonnable.

Ainsi, qu’il s’agisse d’une décision de rupture totale ou partielle de la relation, cette rupture sera  qualifiée de brutale :

soit en l’absence de tout préavis écrit,

soit en présence d’un préavis jugé trop court.

C’est au juge qu’il appartient d’apprécier au cas par cas et sur la base des seules caractéristiques de la relation commerciale rompue, le préavis qui aurait dû être respecté.

Le principal critère tiendra à la durée de la relation commerciale rompue (plus la relation est ancienne et plus le préavis doit être long - pour une relation de plus de 10 ans, le préavis varie en général de 6 mois à plus d’un an). De la même façon, il sera tenu compte de l’importance du chiffre d’affaires que générait la relation rompue pour la victime de la rupture.

L’auteur de la rupture pourra cependant invoquer, comme en droit des contrats classique, la force majeure pour justifier du non respect du préavis. Comment en effet lui reprocher de ne pas avoir respecté un long préavis avant la rupture si sa décision de rompre est imputable à un événement extérieur défavorable, brusque et récent ?

Mais, hormis ce cas de force majeure, la rupture brutale sera sanctionnée par des dommages intérêts au profit du partenaire évincé.

Il s’agit ici de réparer la « brutalité » de la rupture, et non la rupture elle-même qui, s’agissant d’une relation à durée indéterminée, n’a pas à être motivée. Les dommages intérêts représentent ainsi généralement la marge brute qui aurait été réalisée sur la période de préavis qui devait être accordée.

Des pertes annexes peuvent cependant être aussi indemnisées, notamment au titre du coût de la réorganisation de l’activité du partenaire évincé. Par ailleurs, comme l’illustre l’arrêt récent du 6 octobre 2005, si la rupture brutale entraîne la cessation d’activité de la victime, celle-ci peut demander à être indemnisée pour l’intégralité du préjudice résultant de cette cessation.

On le voit, le non respect de l’article L.442-6-I-5°du Code de Commerce peut donc avoir des conséquences extrêmement importantes.

C’est pourquoi, les acteurs économiques doivent se montrer particulièrement vigilants dans la gestion de leurs relations commerciales et anticiper au maximum leurs décisions en la matière.

A défaut, pour un courrier recommandé qui n’a pas été adressé, ou pas assez tôt, les entreprises s’exposent à payer le prix fort à leur ancien partenaire commercial.

(Publié le 11/11/05 par Pierre FERNANDEZ, Avocat à la Cour)


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