Depuis la réforme du 26 mai 2004, le divorce peut être prononcé à l’issue d’une audience unique, dans le cadre d’une
procédure amiable dite par consentement mutuel, lorsque les époux sont d’accord sur le principe du divorce ainsi que sur la totalité de ses conséquences.
En revanche, si les époux ne parviennent pas à s’entendre sur le principe du divorce et/ ou sur tout ou partie de ses conséquences, c’est une
procédure contentieuse, en deux étapes qui doit être mise en œuvre.
L’un des époux dépose, dans un premier temps, une requête demandant au Juge aux affaires familiales de bien vouloir convoquer les conjoints à la tentative de conciliation et de fixer les mesures provisoires qui vont s’appliquer jusqu’au prononcé du divorce.
Dans un deuxième temps, l’époux fait délivrer à son conjoint une assignation en divorce fondée :
- soit sur le « procès verbal d’acceptation du principe du divorce » signé par les deux époux lors de la tentative de conciliation (article 233 du code civil),
- soit sur « l’altération définitive du lien conjugal » lorsque les époux sont séparés depuis plus de deux ans (articles 237 et 238 du code civil),
- soit enfin sur une « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune » (article 242 du code civil).
L’époux qui décide de demander le divorce sur ce dernier fondement doit alors rapporter
la preuve de la faute reprochée à son conjoint ; à défaut, le juge ne pourra pas prononcer le divorce.
Dans la mesure où il est souvent difficile de réunir les éléments de preuve de faits survenus sans témoin ou dans le cadre du huis clos familial, le législateur a prévu que la preuve des faits invoqués en tant que cause de divorce, ou en défense, puisse être
rapportée par tous moyens.
Seuls sont écartés les témoignages des descendants et les éléments obtenus par violence ou fraude (articles 259 et 259-1 du code civil).
Avec les nouvelles technologies, les SMS trouvés sur le téléphone mobile de l’un des époux constituent-ils un mode de preuve acceptable de son adultère, ou doivent-ils être écartés pour avoir été obtenus
frauduleusement ?
Par
un arrêt du 17 juin 2009 (07-21.796), la Cour de Cassation a admis la recevabilité de ces « textos » comme mode de preuve s’ils n’ont pas été obtenus par violence ou fraude.
En l’espèce, une épouse demandait à la Cour d’appel de LYON de prononcer le divorce aux torts exclusifs de son mari qu’elle accusait de liaison avec une autre femme.
Pour prouver cet adultère, elle versait aux débats un procès verbal d’huissier qui reproduisait des
SMS reçus par l’époux sur son téléphone portable professionnel.
La Cour d’appel avait écarté cet élément de preuve estimant qu’il constituait
une violation du secret des correspondances, l’épouse ayant eu accès à ces SMS, qui ne lui étaient pas destinés,
à l’insu de leur destinataire.
La Cour de cassation sanctionne ce raisonnement et casse l’arrêt reprochant à la Cour d’appel d’avoir fait une mauvaise application de l’article 259-1 du code civil qui exige, pour écarter un élément de preuve dans une procédure de divorce,
la démonstration de son obtention par violence ou fraude, non établies en l’espèce.
La Cour suprême étend ainsi aux SMS la solution déjà appliquée
en matière d’e-mails.
La solution est logique car l'absence de remise volontaire de ces éléments de preuve ne peut faire
présumer la fraude, l'atteinte à l'intimité de la vie privée n'étant pas un obstacle à la recevabilité de la preuve dans le cadre d'un divorce.
Trouver n’est pas voler : il appartient donc à l’époux imprudent qui se verrait opposer les SMS découverts par l’épouse, de démontrer qu’elle n’aurait pas trouvé son téléphone mobile professionnel dans un lieu dont les époux avaient un usage commun, mais qu’elle le lui aurait subtilisé.
(Publié le 17 mars 2010 par Maître Elisette ALVES, Avocat à Paris)
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